商法予備H23から、行政法H19、刑法H22が面白い
取締役会の開催に当たり、取締役の一部のものに対する招集通知を欠くことによりその招集通知に瑕疵があるときは、特段の事情がないかぎり、右瑕疵のある手続に基づいて開かれた取締役会の決議は無効となる。
しかし、368条1項の趣旨は取締役の取締役会への出席とその議決権行使の機会を確保する趣旨であると解されるから、、一部の取締役に対する招集通知が欠けたとしても、当該取締役が出席しても、なお議決結果に影響がないと認めるべき特段の事情がある場合は、当該瑕疵は決議の効力に影響を及ぼさない。
本問では
Bは譲渡対象となる本件株式の譲渡人であり、本件株式譲渡の承認について他の取締役とは異なる個人的利益を有するので、「特別の利害関係を有する取締役」に該当し、議決に加わることができなかった。また、特別利害関係人は取締役会において、取締役全員の同意があるときに限り、意見を述べることができるのに過ぎないので、本件取締役会の決議に影響を及ぼすことはなかったと解する。
よって、上記特段の事情が認められるため、本件取締役会決議は有効である。
831条1項 株主総会決議取消の訴え
招集の方法 決議の方法が法令又は定款に違反し、著しく不公正
2 決議内容が定款違反
3 特別利害関係人の議決権行使による著しく不当な決議
譲渡承認請求 3／15
取締役会決議で否決 3／25
みなし規定 145条1項 3／29
非承認の通知 5／2 145条2項
よって、BからX社への株式の譲渡は承認されたと見なされる
株式譲渡の対抗要件
株券未発行
130
株式の名義書換
株主名簿の趣旨
会社が適法に名義書換の事務を行うことを前提に会社に事務処理の便宜を図ったもの
4／30 名義書換請求 みなしが3／29
会社
5／2 書換拒絶の法的効果
不当、よって、会社に対して株主であることを対抗できる。
6月の株主総会
X社への招集通知がない
X社が株主であるとすると299条違反
よって、831条1項1号違反
株式の二重譲渡
B⇒A
B⇒X社
株式譲渡の効力
株券未発行
当事者間 契約
会社に対する関係 名義書換
よって、会社がAを株主として名義書換すればAに対して招集通知はあるので、株主総会は有効
しかし、X社の名義書換請求は適法であり、それに対するY社の名義書換拒絶は不当なものと評価できる。
その後に、株式が二重譲渡され、後から株式を譲り受けたものを会社が株主として承認することを意味する株主名簿の書換を行い、そのものを株主として取り扱うのは信義則に反する。
本件では、二重譲渡の譲受人であるAは当該会社の代表取締役であり、二重譲渡の事情を知っているため、X社を保護すべきだと解する。
こまかく分けて考えること
退去強制令書の処分の取消訴訟
現在、収容され、送還されつつある。
収容については、継続中だから、執行の効力の停止で、収容できなくなる
送還はこれからで、このままだと、送還されるので、送還手続を執行することの停止
退去強制令書は処分か
行訴法3条2項
処分性の定義
公権力の主体足る国、公共団体が行う行為のうちその行為によって直接国民の権利義務を形成し、その範囲を確定するもので、法律上認めれているもの
損害の回復が困難の程度
重大な損害
緊急の必要（行訴法25条2項
送還手続 執行の停止は認められても、
収容の執行の効力の停止は回復困難とは言えない。
収容の結果通常発生する範囲にとどまる加賀入り、
相手方がうける損害は社会通念上事後的な金銭賠償による回復を持って満足することもやむを得ない
法が予定している身体拘束による自由の制限や精神的苦痛が、身体的に耐えがたい状況にあるとか、収容施設の都合で収容を継続させることが是認できないほどの特別の事情があるなど特別の損害を被るおそれがあることを要する。
強制送還には
収容と送還に因数分解して
それぞれについて、法的に思考してね。
退去強制令書に基づくAの収容の継続と送還を阻止するために
令書発付の処分取消訴訟（行訴法3条2項）を提起する。
執行不停止（25条1項）の原則があるために、執行の停止の申立（同条2項）の法的手続を取る必要がある。
このうち、収容については、執行の効力の停止の申立を行い、送還については、執行又は手続続行の停止の求める。（25条2項）
処分とは（3条2項）
公権力・・・令書発付 国
直接・・・退去強制という義務を確定、収容の継続の形成して、確定
法律上認められている・・・入管法
よって、処分
執行停止の要件
重大な損害・・・送還されてしまえば、証拠収集訴訟代理人との打合せ
損害の回復の困難の程度・・・大学 卒業前 留年 金銭では回復できない
授業 緊急の必要性
公共の福祉に反する重大な影響はない。一人の外国人留学生の問題
本案について理由がないとみえるとき（同条4項）にも該当する特段の事情もない。
よって、送還部分と収容部分の双方について執行停止
令書発付の先行行為としての認定
令書発付そのものは、認定に基づいてるから、違法性はない
つまり、先行行為に違法があるから、というのが主張だが
違法性の承継は認められないという主張
そうだとすると、
処分取消と処分に対する裁決取消のいずれも提起できる場合は
原処分主義（10条2項）裁決取消では裁決固有の瑕疵しか主張できない。
明文どおり、処分の取消訴訟を提起すべき
10条2項の規定は二重訴訟を防止して、判断の矛盾、接触、訴訟経済の不都合を避ける立法的解決を図った政策規定であるから、10条2項に反して裁決の取消訴訟を提起するのであれば個別の実体法にその規定がある場合が相当だと解するが、入管法には当該規定がないので、明文どおり取消訴訟を提起すべき。
H18が難しかったので、多分点数がつかず、能力の判定が客観的にしづらくなったのだろうか、H19は素直で点がつきやすい。
故A 故B 農地買収処分 売り渡し
A相続人X B相続人Y 無効を主張
買戻契約
移転登記請求訴訟（前訴）
審理
買収は有効
買戻契約 成立不認定
確定
買収の無効を原因として
耕作物収去土地明渡請求（後訴）
20年経過
既判力の客観的範囲は判決主文に示された権利・法律関係の存否の判断に限定されている（114条1項9
判決理由中で示された判断については、相殺についての判断の例外はあるが、（同条2項）、既判力は生じない。
しかし、前訴で一度裁判所によって認定された事実でありながら、後訴との関係でなんら拘束力も有しないというのは不自然であり、紛争解決の一回性という訴訟制度の目的も十分に果たし得ず、実質的に同一紛争と思われる紛争の蒸し返しを引き起こしかねない。
前訴は所有権移転登記請求が訴訟物
後訴は耕作物収去土地明渡請求が訴訟物
訴訟物が異なる。
実質的には、同一紛争と評価されかねない。
被告の地位を不当に長く不安定な状態に置くことなる
前訴において後訴にかかる主張をすることができた
実質的に前訴の蒸し返し
信義則により排除する
X買主 Y売主 目的物 Yの別荘 代金1億円
引渡し前に焼失
X Yの過失を主張 Yの債務不履行による損害は3000万
一部請求として500万請求
認容判決
後訴
残額2500万請求
後訴請求は前訴の確定判決の既判力に触れるか。
明示があった場合とない場合で分けて論じよ。
数量的に可分な請求権について当事者がその一部についてのみ請求することはは（一部請求訴訟）は処分権主義の観点からも当然認められる。（246条）
訴額に応じてスライドする訴訟手数料と訴額が高額で、勝訴敗訴の見込みがっちがたいような事件において、訴額の一部のみにとどめて裁判所に判断を確かめる試験訴訟を認める必要ががある。
不法行為における損害賠償請求訴訟において、被害者である原告が自らの過失を自認しえいるような場合、過失相殺を慮って、全部請求ではなく一部請求をすることもある。
このように原告からすると、一部請求の後に残部請求をすることはそれなりの合理性必要性があるが、他方、複数訴訟に付き合わされる被告の負担、実質的には同一である訴訟について重複審理をすることになる裁判所の不利益をどのように調整すべきか。
法は明示的な一部請求の場合は、訴訟物は明示された部分に限定され残部請求は許されると解する。なぜなら、一部請求出ることが原告によって明示されているのであるから、被告にとって、防御の対象が何であるか自明であり、もし、将来の残部請求を阻止する必要があるのであれば、反訴を提起して残債務不存在確認訴訟において防御権を行使することもできる。
前問と異なり、過失が認定されなかった場合
一部請求棄却後の残部請求
既判力の客観的範囲は訴訟物であるとすると、一部請求棄却後の残部請求は
残部について既判力が及ばない以上、後訴で改めて請求することは許されると思われる。
しかし、前訴で請求棄却という結論に至ったその理由として裁判所は債権全体の不存在（判決理由中の判断ではあるが）をしている。そうだとすると、残部請求をしても、結局は同じ審理経過の繰り返しを招来することになりかねない。
信義則
紛争解決についての被告の合理的な期待に反し、被告に二重の応訴の負担を強いることになる。
既判力の時的限界
X売主 Y 買主
所有権確認訴訟 移転登記請求
前訴 Y勝訴 登記がYに
後訴
Yの詐欺 取消主張 登記の抹消請求
当事者は事実審の口頭弁論終結時まで、自由に訴訟資料を提出することができる、裁判所の判決もこの時点における訴訟資料に基づいて下されるので、既判力の基準時は事実審の最終口頭弁論終結時ということになる。
当事者は後訴において、基準時以前に存在した事由に基づいて、前訴で確定した既判力ある判断を再度争うことは許されず、仮に当事者がこのような事由を提出しても裁判所はこれを排除して審理をしてはならない。
基準時以後に発生した新たな事由をもちいて後訴で前訴判決で確定された判断内容を争うことは既判力によって妨げられない。
では、基準時より前に発生していた取消権や解除権といった形成権を基準時以後に行使して、後訴において前訴判決を争うことができるか。
形成権はこれを行使してはじめて新たな実体的法律関係の変動を生じるものである形成権の性質を検討する必要がある。
例えば、相殺権については、自己の反対債権を擬制にして、相手の債権の消滅を図るものであるので、前訴段階で行使するかは相殺権者の自由であるし、建物買取請求権も請求権に付着する瑕疵ではないから、基準時以後の行使を認めても相手方を不当に害することにならない。
しかし、取消権は
甲 53 170 体重75
情報管理
独立
12／1 新薬開発部長
新薬の書類 管理業務・・・・自己の占有する他人の財物⇒情報のまま⇒
書類、不法領得の意思 ①所有者でなければできないような処分②物の用法に従って処分利用する
会社からの委託信任関係に基づき占有
暗証番号 金庫
ライバル会社
大学の甲は
乙
その書類を持ち出してください・・・・・共謀 依頼 自分の犯罪として正犯として
経理課
占有を失ったか・・・そうだとすると、他人の財物だから、窃盗
自己の占有なら、業務上横領 業務上は非真正身分犯 横領は身分犯
65条1項 ので正犯として、科刑は65条2項 身分がないもの
かばんに
B駅
ベンチ
かばん置き忘れ
丙 かばんを置き引き
Cを丙と見間違える
自救行為
傷害
武器対等 違法性阻却事由
正当防衛
年齢、性別、身長、体重
あてはめてね。
社員が盗んだら、窃盗
部長なら業務上横領か
犯意を生じさせているなら、教唆
共同実行 意思 実行なら共同正犯
65条
共謀 相互利用補充関係
時価2万円の鞄＝財産犯
暗証番号を知っているものに占有がある。
不法領得の意思 置き引き
一時使用（使用窃盗）と器物損壊（物の効用を破壊）
Cが持っていたC所有の鞄の持ち手を手でつかんで、その鞄を取り上げ
ここに相手方の犯行を抑圧するのに足りる暴行脅迫があるか。ない。
窃盗
怪我
傷害
急迫不正の侵害もないので、違法性阻却事由はない。
窃盗の故意はない。自分のものだと思っている。
問題文で分まで出ているときは、分まで考える。
急迫不正の侵害がいつ終わったか。
鞄から離れて1分だと、まだ、自分の支配下にあって、それが取られたから取り返したので、あると解する。
急迫不正の侵害とは、財物に対する差し迫った侵害
自分の占有下から離脱させられそう
離脱していたら、急迫不正の侵害とはいえない。
目の見える範囲だから、急迫不正の侵害は進行中。
誤想防衛
いきすぎなら、誤送過剰防衛
刑法H22
V 78歳 自力排泄できない 要介護 寝たきり
甲 68歳
風邪 肺炎 主治医B
乙看護師
Bの支持 巡回確認投薬食事排泄
V 連日 身の回り
甲
入院かｒ3週間
11時発熱
39度
原因不明
V D薬 アレルギー
危険 R薬
主治医B
看護師乙
E薬
半日 30分ごと 観察指示
薬剤師丙
処方箋
E薬の引き出しから、混入されていたD薬
未確認・・・・・・・・・・・・・・・・・・重大な過失
外観同じ
薬物名明記・・・・・・・・・・・・・・・・二つ目の過失
チェックが仕事（乙看護師）なのに、今回しなかった・・・・過失
Vアレルギーだと分かった
甲 手遅れになると認識
しかし、要介護、肉体精神的つかれ
死んでもいい＝未必の故意・・・・・・・・・・保護責任者か
不作為のよる殺人
年金の
一人になる
こころを決めかねていた
乙に20分ほど待ってさい
まだ助かる
しかし、なりゆきにまかせる 支配下にある
ふたたび、乙に嘘
230 巡回 しなかった・・・・・・・・・・・・・・・・・過失
250 呼吸停止
300 乙 発見
350 死亡
死因 アレルギー
220までに 気がつけば助かった
3人⇒共犯を疑う
行為後の事実を使って、構成要件該当性を判断したら、アウト。
構成要件とは
違法有責類型
客観的構成要件と主観的構成要件
実行行為、因果関係
一般病棟・・・・意味がある・・・・常に監視なら、ICU
不作為による殺人行為（199条）排他的支配領域性
法令による（民法752条）による扶助義務がある。
放置をしても、そもそも、看護師乙は主治医Bの指示をうけて30分に1回は甲の状態を確認する業務上の義務があったので、乙が同義務を履行していれば、甲がVが死んでもかまわない、なりゆきにまかせようとなんら積極的にVの治療のための行為をしなくても、E薬を誤用したことによる死にいたる結果への因果を遮断することができた。
すなわち、甲の行為のみではV死亡という結果は生じ得ないものであった。
連日訪れる・・・なにかあったら知らせるだろうという予測
しかし、行くべき時間に自己の判断で見回りをしなかった・・・・過失
控えめ・・・
なにか異常があったらすぐに教えてくださいで、自己の業務上の義務を免れることが可能か。
甲 3週間看護
過失における結果回避義務
結果回避義務の中身として結果回避措置行為
①薬剤師の過失・・・なにが結果に影響があるのか E薬を渡すべきところ
D薬を取り出して、確認しないで、そのまま乙に手渡した行為・・・実行行為
なおがき・・・・大事なこと書きますよ。
故意犯と異なり過失犯は、結果回避義務、結果予見義務が必要
過失・・・信頼の原則
丙を信頼していたの、普段から仕事ぶり
全く予想していなかったから
といって、予見可能性がないとはいえない。
アンプルの取り違えを見逃した
Vの個別事情（D薬に対するアレルギー）を見逃した。
過失の競合
保護責任者遺棄致死罪？
殺人罪（不作為）
しかし 死んでもかまわない
また、しんだほうが幸せ 殺意が強まる
アレルギーによる反応があって死にかけている
構成要件的結果発生の認識はある
認容がないと故意を認められない
しかし、甲は実際にはなにもしていない
殺人罪は成立しない
が、問題文で殺意に話が3回
年金
死んでは困る
積極的認容・・・死んでもかまわない
消極的認容・・・
②看護師の過失
③妻の不作為
運命に委ねるとは
答案では放置、死んでもかまわない
保護責任者遺棄致死は
結果的加重犯 加重結果に対する故意は不要
殺意はなかった
遺棄をするということについて故意はあった
行為は主観と客観からなる。
故意は実行行為のときにないといけない
止めないという点で不作為
危険が発生する
危険が増大する
その危険が結果に結実して、構成要件的結果が発生する。
因果の流れに介入しない
一定の期待された作為をしないこと
法益侵害の危険が発生している客体を守るべき何らかの作為義務のある人がその期待された作為義務をしない場合に成立する。
刑法
法益保護機能
自由保障機能
不作為は ～するべきだ。
つまり、自由に対する制約＝自由保障機能を害するおそれ
法益保護機能
～するな。
禁止規範 制約されたとしても、そもそも危険な行為だから、自由を制約されたことにならない。
つまり、作為と構成要件的に同視（同価値）であることが不作為犯には要求される。
作為犯は因果の流れを作為犯自身が掌握している。
不作為犯は、発生した危険がそのまま結果へと向かう因果の流れをあるひとがずっと掌握していて、介入すれば因果の流れを止めることができたのにも、しなかったと評価できること。
妻甲が因果流れを掌握していた
検温表に 偽りの情報を記入したことが不作為の実行行為ではなく、
看護師に偽りの情報を記入した検温表を示しながら～
これによって、乙の巡回をとどめた。
3週間 信頼関係
AB間で契約
シーソーはどちらにも傾いてない
あるのは虚偽の外観
Aに帰責性がある
Bがそれを信頼した
これで傾く
つぎに
より重要な権利の場合
94条2項と110条
虚偽の外観
帰責性
善意無過失で信頼
これで傾く
夫婦
片方の法律行為
94条2項110条の趣旨
外観法理の規定であり、虚偽の外観があり、外観作出について一方当事者に帰責性があり、かかる外観を他方当事者信頼して取引行為に入った場合、94条2項を類推適用すべきと回する。
また、本問のように、真の権利者の意思である抵当権設定行為についての代理権の付与と、外形（所有権移転登記）が対応しておらず、真の所有者の帰責性が比較的小さく、代理人による権限踰越に類似しているので、94条2項、110条を類推適用して、善意無過失を要する。
