民訴テキスト、刑訴H27、合格思考行政法、商法H27
訴訟能力とは、自ら単独で有効な訴訟行為をし、また裁判所および相手方の訴訟行為を受けることのできる能力。
訴訟は実体的権利の形成・処分をする手続きであるから、訴訟能力は法上の行為能力を基準として決定される。
行為能力者は権利能力者。
未成年者及び成年被後見人は法定代理人によってのみ訴訟行為をすることができる。精神能力の常況と要保護者として取り扱う必要。
被保佐人、被補助人 相手方の訴えについては同意なくして訴訟行為ができる。
人事訴訟においては、未成年者、被保佐人、被補助人は意思能力があれば、訴訟能力がある。
訴訟能力を欠くものの訴訟行為は追認（３４条２項）
排斥するのは訴訟経済に反する
必ずしも本人にとって不利益ではない
例 被告が訴訟無能力者 送達後
補正命令を被告に発する
適法な訴訟継続は発生していない
訴状の送達からやり直す
訴訟能力の欠缺を看過して第一審判決をして、控訴があった場合は
控訴を不適法として却下せず、第１審を取消、差戻して補正させる。
出廷して弁論をなしうる能力又は資格を弁論能力という。
訴訟法における代理人とは、本人の名でこれに代わって、自己の意思に基づき訴訟行為をし、これを受けるものをいう。
破産管財人は他人のために自己の名で訴訟行為をするので、代理人ではない。
当事者の利益保護
手続きの円滑な進行
訴えとは裁判所に対して審理および判決を求める原告の訴訟行為
申し立ての範囲内の事項についてののみ心理および判断
給付の訴え
原告の被告に対する特定の実体法上の給付請求権
口頭弁論終結時に履行期が到来しているもの・・現在給付
あらかじめ・・将来給付
給付の訴えに対する請求棄却判決は、給付請求権の不存在を確定する判決
確認の訴え
特定の権利または法律関係の存在および不存在
積極的確認と消極的確認
例外 法律関係を証する書面が名義人の意思に基づいて作成されたものかどうかを事実の確認を求める打った（証書真否確認の訴え）
形成の訴え
原告の請求が一定の法律要件に基づく特定の権利または法律関係の変動の主張とこれを宣言する形成判決の要求とする内容の訴え
法律関係の変動・形成を宣言する形成判決であって、その内容通りの変動を生じさせる効力を有するとともに、形成要件の存在について既判力が生ずる。
訴訟物
実体法上の個別的・具体的な権利または法律関係
所有権に基づく返還請求権
消費貸借に基づく貸金返還請求権
不当利得返還請求権
判決による紛争解決は、具体的な権利関係の存否の確定によってもたらされる。
請求の特定
物件
①原告の ②本件建物についての ③所有権
債権
①原告 ②被告 ④年月日消費貸借契約に基づく ③２００万円の貸金返還請求権
①原告 ② 本件建物について ③収去明け渡し請求権 ④年月日設定契約に基づく抵当権
物権的請求権
①原告 ②被告 ③本件建物 ④所有権に基づく返還請求権としての建物明け渡し請求権
処分権主義
当事者に訴訟の開始、審判対象の特定やその範囲の限定さらに判決によらず終了させる権能を認める建前を処分権主義という。
私的自治の尊重、自律的意思決定の尊重
問題となる法律関係が個人的利益を超え、公益、一般的利益に関するものであれば、処分権主義は排除又は制限される。
親子関係、養子縁組、婚姻、会社訴訟など
申立事項
審判対象の提示する権能が原告にある。
被ることのあるべき損失の最大限が予測可能
不意打ち防止
原告の合理的意思・・当事者間の公平、訴訟経済の要請
一部請求と判決確定後の残部請求
原則 当然許される
同一紛争に複数回巻き込まれる被告の応訴の負担 審理の重複訴訟経済
を観点に判断する
確認の利益
原告が提示した訴訟物たる権利関係について確認判決をすることが原告の権利また法律的地位に対する現実の不安・危険を除去するために必要かつ適切な場合。
（１）対象選択の適否
単なる事実の確認は許されない（例外 証書真否確認の訴え）
将来の権利関係は発生するか否かが不明なので、許されない
過去の法律関係も原則許されない。
現在の法律上の地位の不安を直接的に除去することにならない。もっとも、
現在の法律関係の個別的な確定が必ずしも紛争の抜本的な解決をもたらさず、かえって、それらの権利関係の基礎にある過去の基本的な法律関係を確定することが現存する紛争の直接的かつ抜本的解決となる場合は例外的に過去の法律関係でも確認の利益が認められる。
総会決議不存在、無効確認、親子関係確認、遺産確認
（２）方式選択の適否
給付請求権について確認判決を得ても、相手方が任意に履行しなければさらに給付訴訟を経ることになる。
（３）即時確定の利益
判決によって、権利関係を即時に確定する法律上の利益、必要があるか。
当事者的確
訴訟物たる特定の権利または法律関係について、当事者として訴訟を追行し、本案判決を求める資格
訴訟追行権
正当な当事者
第三者の訴訟担当
訴訟担当者が受けた判決の効力は当事者である担当者のみならず、本来の利益帰属主体に及ぶ。
法定訴訟担当
法律上、財産管理処分権能が権利義務の帰属主体から奪われ、第三者に付与
債権者代位訴訟 株主代表訴訟
成年後見人
任意的訴訟担当
弁護士代理（５４条）、訴訟信託の禁止（信託法11条）
民法上の組合の業務執行組合員に対して組合員の訴訟追行権の付与
立法事実
法律の合憲性を支える社会的経済的事実
国会は立法事実に基づいて法律を制定する。
立法事実の確証度はまちまち。
時代によって変化
司法事実
当該事案において、だれが、だれに、なにを、いつ、どこで、どうしたか
違憲判決の効力
個別効力
消極的立法権をもつことは、唯一の立法機関（43条）の趣旨に反する。
よって、付随的審査制
壁に増幅装置を押し当てて録音
強制処分か任意処分か
乙の黙示の意思に反する行為
乙の会話内容に含まれるプライバシーの利益や会話内容に他者に録音されない利益の侵害している。
乙の自宅内の人の耳では聞き取ることができない音声を本件機器によって聞き取り可能にしたうえで、録音した行為は乙の住居内のプライバシーの重大な侵害である。
よって、強制処分に該当するので、刑事訴訟法上の根拠が必要となる。
音声を認識し、記録するという点で五官の作用によって対象の存否、性質、状態、内容を認識する保全するという検証としての性質を有するので、、検証令状を必要とするが、令状を経ていないので、法定手続を経ていないので、違法。
甲の供述の獲得過程の適法性
本件文書及び本件メモの獲得の起点となったのは、甲の自白であるから、甲の自白獲得手続が適法であるか検討する。
利益誘導に基づく自白は不任意自白（319条1項）として証拠能力を否定される。その理由は類型的に虚偽供述の恐れが高い。
甲の自白はQの改悛の情を示せば起訴猶予にしてやるという言葉を聞いて自己が不起訴処分になることを期待してなされたものであるから、不任意自白として証拠能力は否定される。
派生証拠である本件文書及びメモの証拠能力
甲の自白獲得過程の問題点が派生証拠としての本件文書及びメモの証拠能力②影響するか。
証拠の押収手続に重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来における違法な捜査抑制の見地から相当でないと認められる場合には、当該証拠の証拠能力は否定される。
違法捜査によって得られた証拠をきっかけに獲得された派生証拠の証拠能力は先行する捜査の違法の重大性及び排除相当性と先行する違法捜査と後続する手続との密接関連性を総合考慮して、証拠排除するべきか判断する。
本件では、甲の不任意自白は利益誘導を含む点で不当であるが、ことさら虚偽を述べたり、黙秘権や供述拒否権を侵害したりする重大な違法性はない。
さらに、甲が自白したということを乙に伝えて、乙の供述を引き出したのではなく、本件文書及びメモは直接的には甲の自白を知らない乙の供述に基づき捜索差押えによって獲得されたものであるから、甲の自白と直接的な密接関連性は希薄である。
よって、本件文書とメモは違法収集証拠として証拠能力を否定されることはない。
本件文書とメモの証拠能力
伝聞法則
供述証拠としての文書は原則証拠能力が否定（320条1項）
供述証拠か否かは要証事実との関係で決まり、要証事実との関係で内容の真実性が問題となる場合は、供述証拠となり、伝聞法則が適用される。
伝聞法則の趣旨
各証拠につき要証事実を検討する。
本件文書
欺罔行為のマニュアル
乙の手書き
Vの電話番号
丙の指紋
要証事実
文書の存在と丙の指紋が付着しているという事実
そこから、丙と乙の共謀の推認を目的
内容の真実性が問題となっていないので、非供述証拠となり、伝聞法則は適用されない。
メモ
乙手書き 丙からの電話、電話の内容
要証事実
丙からの電話でメモ記載の内容どおりの指示
乙と丙との共謀
内容の真実性
伝聞
同意がないので（326条）、321条1項3号
供述不能 供述拒否権行使して拒んでいる
絶対特信情況 電話口で聞き取り
不可欠 他に証拠がない
人は通常会話を聴取されていないという合理的な期待が認められる領域では会話をみだりに録音されない事由（憲法13条）、生活の平穏（憲法35条）という重要な法益を有しているので、それを侵害する行為は強制処分に該当する。
強制処分に該当しない場合でも、被処分者の法益侵害のおそれがある場合は捜査費例の原則から、秘密録音を行う必要性と侵害される法益を比較衡量して、社会通念上相当と認められる限度において許容される。
ベランダ 会話の秘密性は放棄
証拠物の証明力は虚偽自白により得られたとしても低下しない。
犯罪事実の存否の証明に欠くことができないとは
当該書面に記載された供述を証拠とするか否かで事実認定に著しい差異が生じさせる可能性があるものをいう。
抗告訴訟、当事者訴訟
不作為の違法確認
義務づけ訴訟
差止訴訟
形式的当事者訴訟、実質的当事者訴訟
国家賠償請求（国賠法1条1項、2条1項）、損失補償請求（憲法29条3項）
処分性（行訴法3条2項）・・行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為
原告適格（行訴9条）・・・法律上の利益を有する者
訴えの力（行訴法9条1項括弧書き）・・処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分又は裁決の取消によって
回復すべき法律上の利益を有する者
被告適格
管轄
不服申立前置
出訴期間（行訴法14条）
原告適格・・行政行為の名宛て人については、当然認められる。
それ以外は9条2項で判断していく
処分性・・処分性の定義を書く
訴えの利益・・判例に従って当てはめる。
無効確認の訴え（行訴法36条）
現在の法律関係に関する訴えでは目的を達成することができない。
補充性
義務付け訴訟
非申請型義務付け訴訟
処分性、訴えの力、原告適格、行訴法37条の2第4項⇒9条2項
処分の特定性 （行訴法37条の2第1項）
重大な損害を生ずるおそれ（行訴法37条の2第1項前段）
その損害をさけるために他に適当な方法がない（行訴法37条の2第1項後段）
個別法に固有の救済制度が用意されていない場合は補充性は満たされていない＝他に適当な方法がないといえる。
申請型義務付け訴訟
申請して、義務付けだから、申請したのにもかかわらず、行政庁が何らかの処分をしない＝不作為型、申請に対して拒否処分があった＝申請拒否型のいずれか
差止訴訟の訴訟要件
処分の蓋然性 当該処分がなされるにつき客観駅に見て相当程度の蓋然性がある＝まさに処分がなされようとしている！！
実質的当事者訴訟
公法上の法律関係に関する訴えその他の公法上の法律関係に関する訴え
手続と実体法上の主張か
裁量権の逸脱濫用
処分とは
公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
当てはめ
①公権力
②直接性＝個別具体的
③外部性＝行政内部の規則ではないこと、行政指導、事実上の行為
④法的効果
⑤ 権利救済の実効性
H200910
これからは、権利救済の実効性についてふれること
通達＝内部行為であり、外部性がない
条例の制定 規範定立行為 は特定の人ではなく、不特定多数の人々を対象としている。個別具体的とはいえない。
土地区画整理事業、都市計画、行政計画策定行為は一般的抽象的
不特定多数の人々
罰金懲役～法的効果性その行政庁の行為の後に何らかの行為が予定されている二つの行為の関係
先行行為と後続行為が密接に結びつき
先行行為が行われた時点で後続行為が行われる蓋然性が認められる
密接な関係にある。
当事者
甲社
株主A 4万株
B 1万
S社 3万 甲社の取引先 洋菓子原料輸入販売
取締役会
閉鎖会社
A 代表取締役
A、B、C 取締役
乳製品 A
洋菓子 B P商標 主力商品 チョコ
H22/1 マーケティング調査 500万 関西進出
H22/3 株式購入 B 9000万 90％ 乙社の実質的支配者
競業 356条1項 AとCに競業について通知
H22/4 顧問料100万／月
H22/4 乙社 B経由 チョコ商標 Q ぶつかる？
H22/5 Bは甲から洋菓子工場のEを引き抜き、乙に転職
3日間 操業停止 合計300万円の売上を失う
乙社 関西へ進出
200万の売上は1,000万へ
H23/4 甲社はQ商標の成功により、関西への進出を断念
H23/7 B 甲社の取締役辞任 F就任 売上低迷
H24/5 丙社に洋菓子部門売却 2億5千万
時価3億 雇用関係終了させて、従業員も再雇用＝競業避止義務？
株主S社にとっては、取引先を失う
H24／7／2 A 取締役会 全員一致 重要な財産の処分
土地と建物 1億5千
売買契約
代金支払＝＝第1取引
H24／7／12 取締役会 商標P 丙社に売却 1億
第2取引＝＝
10日後・・・・？
合計2億五千・・・？
競業禁止を排除する特約・・・・・脱法？
H24/8 S社 第1取引、第2取引 株主総会を経ていないことを抗議
Bの会社法上の責任 356条1項 423条1項
競業取引
356条1項柱書 重要な事実を開示して、取締役会の承認を得る
得ていないと、法令違反⇒任務懈怠⇒423条
会社に損害が生じるか否かを他の取締役に審査させる
損害額
顧問料
増加利益 1000－200＝800万 保有株式の割合90％ 720万
これを上限として
市場調査は競業前なので、因果関係がない
忠実義務355条
優秀な人材 引き抜き 資本投下 会社にとって損害 さらに競業他社に行くことは不利益でしかない。甲会社で身につけた技術やノウハウなども漏洩する可能性もある。
会社に忠実義務を負っている取締役が自分の設立会社のために行うことは355条より、また信義則上も許されない。
467条1項
総資産の5分の1
趣旨 株主の意思を尊重 実質的に複数の取引が一体であれば、複数の取引も1個の取引として見て事業譲渡該当性を判断するべきである。
37.5％有するS社 特別決議否決可能性が高い
事業譲渡は
一定の営業目的のために組織化され、有機的一体として機能する財産
全部または重要な一部を譲渡し、これによって譲渡会社がその財産によって営んでいた営業活動の全部又は重要な一部が譲り受け人に受け継がせ、譲渡会社がその限度において法律上当然に競業避止義務を負うもの
と考えられるが、
467条1項で株主総会特別決議を要求した趣旨は、営業の重要な一部の譲渡が株主にとって利益となるか、不利益となるかを株主に判断させようという株主保護のためであり、当該会社に重大な影響を与える取引か否かを判断させようというものである。これを本件でみると、二つの主要事業の一つであること
時価は3億円であり、甲社の純資産は7億円であり、その対価の合計は2億5千万円となっており、総資産の5分の1を越えるだけでなく、売却の対価も時価より低い金額となっており、株主の保護のために株主総会特別決議を経て承認されるべきものといえる。
