相手を知る
Kindleで過去問と出題趣旨の本をぱらっと見て、作戦修正の必要性を強く感じた。 論点は全部、書けるようにしておく。教科書レベルの知識。
本試験では木村先生や行政法橋本先生、刑訴エクササイズの栗田先生のレベルまで学習する必要がある。 民訴、商法はロープラも。刑法は演習ノートとかも。しかし、予備は手を広げすぎになり、一つ一つの論点への理解、記憶、叙述があまくなる。
木村先生 第三問 ぱらっと見て、違法だと思ったので、その筋で構成。
問題文の事実、事情の流れを読み取る。
刑法
まずここを論じておくことでチャリン。
構成要件非該当
違法性阻却事由
正当理由がなく＝無理
侵入しに該当するかどうか。
看板はすべての立ち入りを実質的に禁止する趣旨なのか。
また、そのように運用され、住民に理解され、望まれてきたのか。
①立ち入り方が穏当②住民から明示の同意、黙示の同意を得ている。
刑法130条が違憲だとは無理。
そこで、法令審査をして、当該適用審査をするわけにはいかないから、
適用例の審査をする。あるいは処分の審査と言い換えてもいい。
なにをしていたの？
問題文にわざわざ外国人と書いてある！
外国人の人権享有主体について、21条により保証が及ぶとしておかないと
話が進まない。
論証
憲法第3章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としているものをのぞき、我が国に在留する外国人にも等しく及ぶと解する。
表現の自由の趣旨
自己実現、自己統治の価値の実現
自由権は個人が自由に振る舞える領域を確保するという個人の側面に加えて、民主的な政治過程を機能させるための政治的な価値も有している。
よって、表現の自由には他の自由権より優越的な価値を有すると解する。
表現の自由の保護範囲
思想や情報を他者に伝える発表する行為を保護する。
コミュニケーションの権利
違憲基準審査の設定
表現の自由⇒hard mild soft hard
厳格な審査基準
ただし、規制の実質を見ると、内容規制か、内容中立規制か
内容規制なら、hard
内容中立規制なら、mild つまり、厳格から一段落ちる。
目的が重要であること、
手段が目的と実質的に関連性があり、LRA
審査基準の整理
厳格 必要不可欠 必要最小限度
合理的 重要 実質的関連性
緩やか 正当 合理的関連
目的
住居侵入罪
管理者の管理権、人の生活の平穏権（たくさんの合憲判決あり）
よって、管理者の管理権なら、目的は表現の自由を制約を正当化できるほどの重要性はない。
LRA 問題文にない事情は書かない。 減点大きい。 刑事でなく、民事でもよい。
検察の主張
住民の平穏生活を脅かす
原告
管理権
反論
立ち入りは管理権を脅かすような強制的な、有形力の行使を伴わなあい
穏やかなもの 同意と黙示の許可
文面解釈
ビラ配り 全部禁止
管理権の意思に反して、悪質
外国人の人権享有主体
外国人の政治活動の自由は日本国民政治的意思ないし政治的意見の形成に対する直接かつ著しく不当な妨害干渉を排除するのに、必要最小限度の制約を課されてもヤムを得ない。
三段論法
参政権は国民固有
よって、外国人に政治的表現の自由は保障されない
LRAに対しては
特定表現の制圧を目的とする直接規制ではなく、表現に付随する弊害の防止を目的とする内容中立規制は制約の程度が弱い。
立ち入りが平穏で意思に反していないという主張には
明文にある。
LRA
民事では刑事の十分な代替手段とは言えない
費用時間が一方的に課すことになる。
違和感ありすぎる、二項詐欺。
だまして、売春や犯罪行為 提供された役務は不法行為。
その役務は財産上の利益に当たらないから、提供者に財産的損害はない？
これは通常感覚とあまりにかけ離れているので、短答の時に引っかからないように注意。
あと、だまして対価の支払いを免れたときも不成立が多数説。
公序良俗違反の契約は無効。
三角詐欺は被欺罔者に被害者の財産処分権があるかどうか。
自己名義のクレジットカード
判例 支払能力がないことを知っていたら、加盟店は信義則上取引を拒否したはずだから、加盟店の錯誤を肯定し、錯誤に基づく商品の交付
問題は加盟店はカード会社からの代金の交付をうけるとなると
財産的損害がないが、財物の交付自体が財産的損害といえる。 不法な目的のために。
クレジットカード使用 （他人）
サインしたら、私文書偽造、同行使罪も成立しうる。答案では書く。チャリン。
預かっていたカードなら、背任罪 チャリン。
罪数
AがBを欺いて商品を詐取。 1項詐欺
新たな欺罔で支払義務も免れた 2項詐欺
包括一罪
詐取のあと、代金債務を暴行脅迫を用いて免れた
1項詐欺
強盗
混合包括1剤
通帳を窃取
払戻を受ける
詐欺
文書偽造して行使して、詐欺
牽連犯
通貨偽造、行使、詐欺は重い罪である通貨偽造行使に吸収
機械は錯誤に陥らず
よって、詐欺にも窃盗にもならない犯罪類型が246条の2
内容虚偽のプリペイドカードの使用 分かりやすい
恐喝 249条 ふかいよくありおびやかす
暴行脅迫は強盗よりも弱い
相手方の反抗を抑圧しない程度
瑕疵ある意思表示に基づいて処分行為財産上の利益を利得する交付罪
財物 財産上の利益
適法行為の告知でも脅迫に当たる
処分行為
恐喝⇒畏怖⇒処分行為⇒喝取
論点
正当権利者 恐喝罪の保護法益を本権だとすると、成立しない。
占有そのものだとすると、肯定。
権利行使の正当な目的
権利の範囲内
手段が社会的相当
違法性は阻却される
自己が委託に基づいて占有する他人の物を横領
真正身分犯
占有 事実、法律上
委託信任関係に基づくもの
預かったもの
金銭 封金＝寄託者の財物
消費寄託 所有権は占有者 背任
買い物 金銭は所有と占有が一致する 他人物とはいえないが
横領の保護法益は所有者の内部的な所有権保護
よって、それを使うのは不法領得の意思の発現
708条関係
返還請求できない結果、所有権はどこにいくのか
給付をうけた者にうつる
そのものが横領したらどうなるか
そもそも他人物といえない
横領罪は成立しないか
具体例
ゴルゴ Cを殺してくれ 着手金は1億だ。
ゴルゴ 怪しい やめた。
Aが贈賄のためにBに100万 BはCに渡さず、カジノで溶かす。
判例 返還請求権を失うが、所有権は失わず。 S230605
よって、他人物なので、
横領罪は成立となるが、民法上はすでに給付を受けた者に所有権が移るとなっている（あとからの判例）
よって、民法上保護されない所有権を刑法で保護することは法秩序の統一という見地から妥当ではない。よって、不成立でいい。 答案として考える。
民訴の論点になる多数当事者訴訟 肝は民法。
統一的な審判、矛盾判断回避、当事者の便宜
訴訟追行の自由を制約、複雑重厚、遅延
審理の併合
攻撃防御方法を利用し合える。
訴訟代理人を同一にもできる
審理の重複を避ける⇒事実上訴訟資料の統一⇒紛争の統一的解決
152条 弁論の併合 訴訟指揮による
そもそも最初から合同でやろうとしたら、当事者がそうしてくるだろう。
あくまで、裁判所の判断なので、根拠規定が必要。
通常共同訴訟 合一確定不要
必要的共同訴訟 必要
固有必要的共同訴訟 全員が訴え、訴えられる
あとから類似必要的共同訴訟
通常共同訴訟
心証形成上の共通化が事実上期待
各共同訴訟人の訴訟追行権の制約と合一確定の法律上の要請の問題
通常共同訴訟
136条 同種の手続でできる場合数個の請求が可能
訴訟の目的である権利又は義務が
（1）共通
（2）同一の事実上及び法律上の原因に基づく
連帯債務者に対する支払請求
（3）同種であって、事実上及び法律上同種の原因に基づく
同一交通事故に基づく数人の被害者による損害賠償請求
いずれか
共同訴訟人独立の原則
主張共通の論点
弁論主義より消極に解する。
証拠については、共同訴訟人独立の原則が修正されるように
共同訴訟における共同審判の効用をいかし、また、当事者間の公平の観点から主張についても、共同訴訟人の一方の主張は、他の共同訴訟人に直接影響を及ぼし、他方のために主張された扱うことができないか。
原則である訴訟独立権には、行使のみならず、不行使にも含まれる。裁判所の適切な釈明権行使により、この続きの部分はあとでまとめる。
必要的共同訴訟
一挙一律に紛争解決が要請
他人間法律変動
取締役の解任は会社と役員 双方 そうじゃないと、どちかに対抗できない
数人管理財産
隣接地共有者の境界確定
類似必要的共同訴訟
必要的共同訴訟
40条1項
利益はみんなのために
不利益は及びません。
取り下げは 固有では全員で、類似は最初からバラバラで始めることができたのだから、やめるときもバラバラ処分権主義
相手方の保護
一人の行為は全員に
有利不利問わない
一人につき中断、停止 全員に及ぶ
一人が上訴すれば、確定遮断
共同訴訟と共同所有関係紛争
総有 使用収益権はあるが、持分はない
合有 持分はあるが、処分機能は制限
共有 持分あり、管理処分権あり
共有不動産の所有権確認
固有
持分権確認
単独
共有物の妨害排除
単独
共有物の引渡し
保存 単独
登記
抹消を求める場合は保存 単独
共有者一人の名義に移すことはより慎重に
固有必要的共同訴訟
共有者が被告
AさんがBCD共有者に本当はA単独所有だ！ 必要的共同訴訟ではない
給付請求
内部
分割、遺産確認 地位確認、
持分は争われた人だけが当事者 他に影響を及ぼすけどその人も当事者
手形第3，4回講義
手形行為⇒法律行為⇒意思表示⇒書面
意思表示の到達
手形の作成だけでは、意思表示は完成せず、効力が発生しないのか。
問題例
完成した手形が盗みだされた例
善意取得？
ない権利を発生させる理論を権利外観法理 表見法理。
外観の存在、本人の外観作出の帰責性、相手方の信頼
私的自治の例外なので、法律の根拠、なければ、類推適用
手形を作成しただけで手形債務が発生する⇒創造説
相手方のいない単独行為
しかし、そもそも条文がない
結論は保護するだけで理論的にはすじがよくない。
手形行為⇒法律行為
権利能力には民法の規定
行為能力も
取引の安全から、錯誤、強迫の規定は適用されない。
使者 意思表示は本人、それを表示伝える人
代理方式 代理人が意思決定して、手形を作成
代理人の名義で署名
他人が書面作成だけを代行
機関方式
記名捺印 名前は本人
内実はどうであれ、代理人の名が示された手形は代理方式
本人名によるものは機関方式 記名でも署名でも
権限のないものが手形を振り出した場合
無権限⇒無権代理
機関方式⇒偽造
債権各論の改正が細かすぎて、中村先生の講座でインプットに変更。
2030まで仕事、平日の分を土日に。
休憩して、柴田先生手形法と行政法、それから刑訴テキスト。
実戦演習行政法が素晴らしい。予備シケタイの行政法の答案例と比べても、
こなれ具合が違う。
より正確に言うと、なにを主張すれば筋を外さないか学者として分かるから、
そこだけを流れよく答案にしている。
予備シケタイのは、とにか句、問題文の事実を当てはめてというスタイルなので、冗長かなと思う。 まだ、このシリーズの他のが出ていないが、同じレベルならいい。
もっとも、民法商法民訴は川崎先生の司法試験過去問。
アガルートを使うかどうか。
さらに、実務基礎も購入しないと。これは伊藤先生を念頭。
中村先生の憲法はテキストが届くのを待つ。
あと刑訴のインプットをしたら終わり。
明日も書類仕事をして、勉強。ジムにも行く。
他人名義の場合
知っていれば、拒否 その跡は同じで、カード会社からのは立替払いを受けられない可能性があるから、財産的損害があるといえる。
