刑法から、刑法予備H27、憲法予備H23

被欺罔者が第三者に手渡した場合でも、欺罔者に直接手渡した場合と同視できるのであれば、交付させたといえると解する。

財産罪なので、財産上の損害を要するが、

欺かなければ交付しない財物の使用収益処分権の喪失という個別財産の損害

があるか。また、80万円は賄賂として供与されたものなので、不法原因給付物となり、民法上返還請求権も有しないため問題となる。

交付する金銭自体には不法性はなく、詐欺行為は適法な財産状態を侵害する。

また、刑法と民法では目的が異なるから、異なる解釈をとるべきだと解する。

よって、不法原因給付物も刑法上保護される財産になると解する。

立て方

甲が丙を脅かして80万円の返還を断念させた行為

甲の上記行為に恐喝利得罪（249条2項）が成立しないか。

恐喝とは、相手方を畏怖させるに足る程度の害悪の告知

あてはめ

財産上の不法の利益を得た

不法原因給付物でも保護に値するのは上記と同じ

使者を用いて乙に80万円を届けた行為

丙の前記の行為に贈賄罪の幇助犯（62条1項）が成立しないか。

丙についてみると、客観的には甲の贈賄を幇助する行為をしているが、丙の主観的には自己の贈賄の正犯としての行為をしており、異なる構成要件間の錯誤がある。

すなわち、丙には主観としては甲の贈賄を幇助する故意がないといえる。

ここで、故意とは客観的構成要件の認識をいうが、異なる構成要件の錯誤がある場合は、構成要件の重なる合う範囲において、客観的構成要件の認識があったといえるから、故意は認めら得る。

そして、構成要件の重なりは保護法益と行為態の重なりで判断する。

本問では、

正犯か、共犯としての幇助犯かが異なっているが、保護法益の対象となる犯罪は贈賄である点では同一である。また、

行為態様も幇助犯は正犯を実行行為を容易にして、法益侵害を惹起するものであるから、幇助行為の範囲で重なり合っている。

よって、幇助犯の範囲で構成要件に重なりがあいがあるので、かかる範囲で故意犯が成立する。

よって、贈賄罪の幇助犯が成立する。

62条1項、198条

憲法予備H23の合格者Aの再現答案を読んでいると、そこまですごいことは書いていない。論パタで十分。　予備校の答えが練りすぎで、試験内には無理だから、そこの乖離を理解。

つまり、条解、論パタとエンシュウ本レベルの解答ができればA。

共謀共同正犯

共謀（犯罪共同遂行に関する合意）

共謀参加者による共謀に基づいた犯罪の実行

共謀者どうしが互いに犯意を認識し、相手方の行為を利用補充し合う旨の意思連絡　自己の犯罪として共同遂行しようという認識　正犯意思、正犯性

業務とは、社会生活上の地位に基づき反復継続して行う事務をいい、金銭その他の財物を委託をうけて保管することをいう。

用度品購入用現金は自己の占有するといえるか

横領罪において濫用のおそれのある支配力が重要であるから、横領罪の占有は事実上の占有のみならず、法律上の支配も含むと解する。

甲は用度品を購入する場合に限って、その都度用度品購入用現金を支出することが認められていたから、手提げ金庫内の現金について包括的な法律上の占有を有していたといえる。

用度品購入用現金として管理されたいた50万円については管理目的が限定されており、他の現金から特定されているので、A者の物、すなわち、他人物といえる。

横領とは不法領得の医師の発現行為

他人の物の占有者が委託の任務に背いてその物に権限がないのに、

所有者でなければできないような処分をすること

60条が一部実行全部責任の原則を定める趣旨は2人以上ものが共同実行のもと、相互に利用補充し合って犯罪を実現することにある。

よって共謀共同正犯が成立するためには、①共謀②共謀に基づくいちぶのもの実行③正犯意思

頼んでくれ＝共謀

計画は乙

降格

免れるために自己の犯罪

正犯意思

業務上横領罪は業務者たる身分と占有者たる身分を複合した複合身分犯

乙は営業部長なので、用度品購入用現金についての占有がなく、業務者としての身分がない。

そこで、65条を適用して共同正犯が成立しないか。

1項は真正身分犯の成立と科刑について、2項は不真正身分犯の成立と科刑についての規定であると解する。

よって、業務上横領罪における業務者たる身分は横領罪との関係では不申請身分にあたり、占有者たる身分はこれがなければ成立しない真正身分といえる。

本問では、乙は非業務占有者なので、65条1項により業務上横領罪の共同正犯となるが、2項により単純横領罪の限度で科刑される。

丁の罪責

贈賄の受領という行為

受託収賄罪の共同正犯

賄賂の受領という実行行為の一部

しかし、共同実行の意思がない

成立しない

幇助犯は成立しないか

賄賂であると認識をしているのえ、これを受領して丙に渡しているから、正犯の実行行為を容易にしたといえる。

受託収賄罪は身分犯なので、身分のない丁には65条1項が適用される。

受託収賄罪の幇助犯（62条）

1発合格を目指しているが、準備対策おいて修正変更していく点は多い。

とはいえ、H27のレベルが2年たっても合格レベルにならないなら、やめる。

もっとも、あきらかに3年あれば問題なく書けるが、年齢が。

エクササイズ刑訴15問

規則199条の10

訴訟関係人は書面又は物に関しその成立、同一性その他これに準ずる事項について証人を尋問する場合において必要があるときはその書面又は物を示すことができる。

199条の11

証人の記憶が明らかでない事項についてその記憶を喚起するために必要があるときは、裁判長の許可を受けて、書面（供述録取書を除く）又は物を示して尋問できる。

2　前項の規定による尋問については、証人の供述に不当な影響を及ぼすことのないように注意しなければならない

⇒さきに、写真を見せてから、証人尋問するのでは、写真を見たことによる記憶の修正が行われる可能性もあり、不当な影響が生じうる。

199条の2

逮捕の現場での無令状での捜索差押えが許される理由は、逮捕の現場には逮捕にかかる被疑事実に関連する証拠の存在する蓋然性が一般的に高いことにある。さらに、被逮捕者によって、逮捕事実に関する証拠が破壊隠滅されるのを防止し、証拠を保全する緊急の必要性もある。

甲の庭で傷害事件が発生した場合、現行犯逮捕したのは甲の庭であるから、

庭に散乱している物を差し押さえるのは適法である。

えは、甲と乙との関係を解明するために、日記、アドレス帳、通信機器や室内インターホンにある録画データが記憶されているSDカードを取り出した点に問題はないか。

逮捕に伴う捜索の範囲と現場の意義が問題となる。

逮捕の現場とは令状の発付を受ければ捜索できる範囲と同一と考えるので、

逮捕の場所と、同一の管理権が及ぶ範囲内にある物と解する。

ただし、被逮捕者による証拠の隠滅損壊防止のみを現行犯逮捕における捜索差押の根拠と解する立場に立てば、逮捕に伴う差押えは証拠隠滅をはかることができる範囲である、庭や被疑者の身体、および手の届く範囲と解することになる。

本問では傷害が発生したのは庭であるものの、甲とVとの関係をしめすものが庭にあるとは限らないから、関係性を示すものが甲宅内ある蓋然性は高いので、室内の捜索差押えは許容されると解する。

では、甲を警察署に移動させた後に甲の着衣内のポケットを捜索した行為は適法か。逮捕の現場と言えるかが問題となる。

着衣内ポケットに被疑事件に関連する証拠が存在する蓋然性は高いので、着衣内ポケット内そのものは捜索可能であるが、逮捕の現場においてと規定されている以上、現場を一定以上離れて捜査を行うことは文言に反し、許されないのではないか。

逮捕後に被疑者を連行しても、通常その身体所持品の状況に直ちに変化が生じるものではなく、被疑者に実質的な不利益が生じているかを利益考量すべきと解する。

すなわち、連行することに必要性、合理性がある場合において、それが一定限度のないのものであれば許されると解する。

本件では甲は芸能人であり、事件が庭で発生したこともあり、騒ぎを聞きつけた報道陣野次馬が敷地前に多数集まってきて、中には脚立を持ちいて庭の撮影を試みるものも出てきたという事情がある。

そこで、逮捕の現場である庭で甲の身体の一部である着衣内のポケットについて捜索差押えをするよりも、4キロ、10分離れた警察署で行うことは、甲が捜索差押えを受けることついての被侵害利益の内容に大きな変化はなく、むしろ芸能人である甲の人権やプライバシーに配慮したものといえるので、甲の移動については必要性合理性が認められるので適法と解する。

書証の対象となる文書については、どのようなものであっても原則証拠能力は認められる。

立証事実との関連性が認められる限り文書を取調べ、その記載内容がどれほど事実認定に影響を与えるか裁判官が自由な心証に基づいて判断することになる。

文書の場合、証拠能力を判断する前に、形式的な意味で証拠能力を満たしていることが必要である。そこで本来的な意味における証拠能力を実質的証拠力といい、後者の意味における証拠力を形式的証拠力といい、書証手続においては、文書の証拠能力の調査は不要であるが、形式的証拠力の調査が必要であり、この存在が認められてはじめて実質的証拠能力の審査に入る。

形式的証拠能力とは文書の記載内容が作成者の思想（意思、判断、報告、感想など）の表現であると認められることをいう。

通常は文書が真正であること、すなわち、文書が作成者の意思に基づいて作成されたことが立証されれば、形式的証拠能力は肯定される。

したがって、文書の申し出をした当事者は文書が真正に成立したことを立証しなければならず、裁判所は自由な心証に基づいて文書の真正を判断するが、実際には立証はきわめて困難であるため、推定規定を置いている。

（1）公文書、公務員が職務の遂行として権限に基づいて作成された文書については、その方式や趣旨により公務員が職務上作成したと認められる外形があれば真正に成立したと推定される。これは法律上の推定ではないので、反証は可能である。

私文書については、本人またはその代理人の署名または押印があるものは真正に成立したと推定する。（228条4項）

筆跡が作成名義人と一致すれば、自らの意思に基づいて署名したものと推定はできる。

これに対して、押印の場合は、作成名義人以外のものが作成名義人の印章を用いて印影を書面に顕出させることができるので、作成名義人の印章と印影が一致したからと言ってただちに作成名義人が自らの意思に基づいて押印したと推定してよいか問題となる。

反証がない限り、意思に基づいて印影が成立したと推定されると判示されている。

これと228条4項の規定を合わせると、名義人の印章と印影の一致から名義人の意思に基づく押印の事実が推定され、そこからさらに本人の意思に基づいて文書が作成されたことが推定される。

1段目の推定について

印章は慎重に取り扱われる

経験則上の事実上の推定

反証により、推定を覆すことは可能

2段目推定

228条4項の推定は、法定証拠と解するので、白紙に押印したとか、押印後に文書が改ざんされたことなど、記載内容が作成名義人の知らない事項であることの反証に成功することで、文書の成立の真正が真偽不明になり、かかる推定が覆されるので、文書の真正が否定される。

証拠保全とは

訴えの提起して本来の証拠調べの時期まで待っていては証拠の利用が不可能になったり、著しく困難になるおそれがある場合、あらかじめ証拠を取り調べておき、その後の訴訟手続で利用することを可能にする手続である。（234条）

どこまでの事情、疎明が必要であるか。

抽象的な改ざんのおそれ

客観的具体的なおそれ

人は自己に不利な記載を含む重要証拠を自ら有する場合これを任意にそのまま提出することを欲しないのが通常である。とはいえ、このような抽象的な改ざんなおそれでは足りず、当該医師に改ざんの前歴があるとか、当該医師が診療上の問題点に質問したにもかかわらず相当な理由なくこれを拒絶したとかいう、前後矛盾、不誠実責任回避な態度に終始したなど、具体的な改ざんのおそれを推認させる事実を疎明したことを要する。

しかしながら、証拠保全機能として、証拠を保全するという本来の機能が認められているのは当然として、提訴前の証拠開示の機能が証拠保全にはある。

特に、医療関係訴訟においては事故に関する情報は基本的に医師側が独占しており、患者側は事故原因について十分な情報がなく、医師の措置に何らかの問題があったという抽象的な疑問をもつにとどまる場合が少なくない。

しかし、不法行為訴訟であれ、債務不履行訴訟であれ、患者側が医師の過失が履行すべき債務内容の主張立証をしていかなければならず、診療記録の情報がなければ、通常困難と言える。

法は、文書提出義務の拡充や当事者照会制度の創設などをもって、訴訟が客観的に証拠の偏在が顕著な類型訴訟においては、　このあと？

争点効の論点は、出題しづらいか？

 土地区画整理法52条1項

その事業計画において都道県は国土交通大臣の、市町村は都道府県知事の認可を受けなければならない。

大臣と知事　知事と市

行政相互の行為であり、行政内部に向けられた行為ではないので、法的固化性が否定される。

しかし、事業計画が決定された段階で、施行区域内に宅地を所有するものは換地処分を受けるべき地位に立たされ、その法的地位に直接的な影響を生ずること。

換地処分がなされた段階で計画決定の違法性を争っても事情判決が下される可能性が高く、実効的な権利救済の見地から計画決定の段階で取消訴訟の提起を認めるべきと解する。

 AがBからB所有の建造物以外の物の燃やすことを指示された場合、

同財産の処分を委ねられたから当該物はAにとって自己所有に係る（刑法110条2項）といえる。

放火罪の保護法益は公衆の生命・身体・財産である。

実行行為は、

構成要件的結果発生の現実的危険のある行為

もう一つの定義

法益侵害の現実的危険のある行為

独立に燃焼する焼損（放火罪は目的物の燃焼により公共の危険を生じさせる罪なので、目的物の燃焼とその継続可能性を要する）結果発生の現実的危険のある放火行為といえる。

引火し、車全体が炎に包まれて炎上したから、車は焼損したといえる。

110条2項が前提とする同条1項の「よって」との文言から自己所有建造物等以外放火罪は結果的過重犯と解するべきである。となると、過重結果たる公共の危険を生じさせた認識は不要である。

したがって、ほかの車に燃え移ることもないだろうと考えていた乙にも行為1の態様からして同罪の故意が認められる。

 そもそも刑法110条2項で自己所有に係るときは法定刑が軽くなっている。

これは、財産に対する保護であり、自己所有物であるときは民法206条により自由に使用収益処分のであるから、放火罪において、保護法益の公衆の生命身体財産に対する抽象的危険にある。本件では乙は甲からB車の処分を委ねられており、自己所有にかかると同視できる。