商法H24、行政法H20
なかなかいい問題。
書士試験の記述の問題の解答時間が30分だから、その4倍の2時間で答えるにはちょうどいい。短答の知識があれば構成をはずすことないから、その基礎知識の確かさと、現場で条文をひけること、ぱらっと組立のイメージができること。
前半の訴えの分類のところ、基礎知識が不十分だと書けない。
行政庁の判断の恣意を抑制し、異議申立の便宜を図る手続
不利益処分 基礎となる事実を示さないこと（行手法14条1項本文）
弁明の機会の付与（13条1項1号二違反）
逮捕は被疑者の身体の自由を拘束し、引き続き短時間の身柄を拘束する強制処分であるから、被疑者の人権を不当に侵害しないように、原則司法審査が要求される。令状主義（憲法33条、刑訴199条）
丙は逃走の気配
令状を請求する時間がない
そこで、無令状で逮捕できる場合
現行犯逮捕（212条1項、213条）
準現行犯逮捕（212条2項）
緊急逮捕（210条1項）
現行犯逮捕は犯罪実行が明白で、誤認逮捕のおそれがないから令状主義の例外
例外なので、要件は厳格に解するべきである。
そこで、現に罪を行い、現に犯罪を行い終わったものとは①犯人の犯罪の明白性②犯罪の現在性、時間的接着性
明白性は逮捕者自身が直接覚知することが必要
あてはめ
評価
準現行犯逮捕も犯人が犯罪を行ったことが明白で
誤認逮捕のおそれが少なく、かつ急速な逮捕の必要性があるから、令状主義の例外として認められる。よって、例外なので、要件の解釈適用は。
書士試験の記述の問題の解答時間が30分だから、その4倍の2時間で答えるにはちょうどいい。短答の知識があれば構成をはずすことないから、その基礎知識の確かさと、現場で条文をひけること、ぱらっと組立のイメージができること。
前半の訴えの分類のところ、基礎知識が不十分だと書けない。
行政庁の判断の恣意を抑制し、異議申立の便宜を図る手続
不利益処分 基礎となる事実を示さないこと（行手法14条1項本文）
弁明の機会の付与（13条1項1号二違反）
逮捕は被疑者の身体の自由を拘束し、引き続き短時間の身柄を拘束する強制処分であるから、被疑者の人権を不当に侵害しないように、原則司法審査が要求される。令状主義（憲法33条、刑訴199条）
丙は逃走の気配
令状を請求する時間がない
そこで、無令状で逮捕できる場合
現行犯逮捕（212条1項、213条）
準現行犯逮捕（212条2項）
緊急逮捕（210条1項）
現行犯逮捕は犯罪実行が明白で、誤認逮捕のおそれがないから令状主義の例外
例外なので、要件は厳格に解するべきである。
そこで、現に罪を行い、現に犯罪を行い終わったものとは①犯人の犯罪の明白性②犯罪の現在性、時間的接着性
明白性は逮捕者自身が直接覚知することが必要
あてはめ
評価
準現行犯逮捕も犯人が犯罪を行ったことが明白で
誤認逮捕のおそれが少なく、かつ急速な逮捕の必要性があるから、令状主義の例外として認められる。よって、例外なので、要件の解釈適用はすべき
①犯罪と犯人の明白性
②犯罪との時間的場所的接着性
あてはめ
評価
結論
緊急逮捕の要件（条文をあげる）
①死刑又は無期若しくは長期3年以上の懲役若しくは禁固にあたる罪
②犯したことを疑うに足りる十分な理由
③急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができず
④理由を告げ
⑤直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をして、
かつ⑥逮捕の必要性
鼻血
傷害罪
長期3年以上
疑うのに十分な理由
逃走の気配
必要性
理由を告げ
⑤の手続をすれば、緊急逮捕の要件を満たすので、適法。
212条2項1号
追跡が継続されている限り実行行為と逮捕とが時間的にも場所的にも離れたとしても、誤認逮捕のおそれは小さく、犯罪と犯人との結びつきは強い
これに対して、4号は誰何されて逃げようとする
犯罪と犯人を結びつけるものが乏しいので、4号だけではなく、1号ないし3号
（1号だけ準現行犯逮捕の要件を満たしうるときが多いとすれば、2号、3号）
とあわせて、犯人と犯罪の明白性を事実について、当てはめ、評価して
適法違法とする。
被害者や目撃者の供述がある場合だけで、現行犯逮捕の要件を満たすとは言えない。
客観的外部的事情を補充するものとして考慮できるのにすぎない。
地裁、高裁
犯罪の証跡が客観的に認められないような事案
よくあるのが、痴漢。
任意に聴き取りには応じないようにしましょう。やっていないなら、そもそもやっていない証明なんかできませんから。
やることが不可能である若しくはほとんど不可能である可能性の証明が考えられますが、それだって、あとからどうやって再現するの。映画を見ないと。
署名代理
後見人がよく書く書類はそう。
これに本人確認情報の写しと登記事項証明書の写しを送付
処分証書とか、教科書にさらりとでるだけ。法律行為が記載された文書
作成者の法律行為を構成する意思そのものが存在することが直ちに認定され、相手方が反証により争うことが困難になる。
本件連帯保証契約書は処分証書であり、連帯保証契約を直接証明する直接証拠
報告証書とは、処分証書以外の作成者の認識、経験、意見などを記載した文書
文書の形式的証拠能力が認められるには、文書の成立の真正、すなわち、当該文書がその特定人の意思に基づいて作成されたものであると認められることを要する（228条1項）
私文書は本人又は代理人の署名又は押印があるときは真正に成立したものと推定する。経験則
自己の意思に基づいて署名押印した場合をいう。
連帯保証契約を代理人が行った。
代理権授与について主張立証
その方法として、署名代理 代理人が本人の名前で署名し押印した。
代理権授与を推認させる間接事実
⇒自由心証
代理人による契約の締結を主張
代理権授与
法律行為
経験則上、日本においては印章は人に貸さないし、預けない。
しかし、同居する親族が自由に使える状況にあったとか、預けていたとか、共用していたとか、盗まれたことが明白な場合とか、反証によって覆される。
整理 一段目の推定 A名義の印影がAの印章である。
よって、事実上の推定として、Aの意思に基づくものと推定
二段目の推定
A名義の署名押印はAがした
228条4項による推定
これによって、文書の成立の真正といえる。
220条1項は注意
うっかり引用してしまうと、提出義務が発生する。
業務とは
人が社会生活上反復継続して行うものであり、かつ、人の身体生命に危害を及ぼすおそれがあり、おしくは人の生命身体に危険が及ばないように防止するものをいう。
必要な注意を怠り、よって、人を死に
薬剤師
確認する義務
結果回避義務の有無を検討する。
結果予見できれば回避できた
結果回避可能性がなければならない
予見できたとして、何らかの行為をして結果回避することができなければ
刑罰をもって経過回避措置をとるように働きかけることができない。
よって、結果回避可能性をも要する。
丙についてみると
結果予見可能性
行為者と同じ立場にたった一般人が結果回避措置をとることが動機づけられる程度に抽象化された結果をいう。
すなわち、VがD薬のアレルギーで死亡するのではなく、薬を取り間違えれば死に至る結果が肯定される。
病院では、薬剤師が医師の処方をチェックする体制
それを怒っていた。
また、D薬にVがアレルギーでることゆえに、E薬が処方されていることを知ることができた。
薬剤師であれば知っていること。
アレルギーの結果死に至るということも知っていた。
従って、丙には薬を取り間違えれば、死に至る結果について予見可能性があった。
次に、結果回避可能性
アンプル 薬の取り間違い 確認すればよいだけ
よって、結果回避義務
漫然と処方
過失
後述するように、丙の過失と甲の故意がVの死亡という結果に介在
そもそも丙が取り間違えなければ、死の結果は生じなかったのだから、因果関係は認められる。
業務上過失致死罪
乙の罪責
①薬剤師の仕事を信じ、処方箋と処方された薬が異なることを確認しなかった
②指示された巡回を怠り、異状を発見できなかった
③1430の巡回も怒った
①②についてのみ、業務上過失致死罪が成立する
①予見できたか V担当 アレルギー死にいたる
②結果回避可能性 見ればわかる 回避できた
ここにも乙の過失と甲の故意が結果との間に介在している
甲の故意が結果との間に介在しているが、Vの死の結果について
乙の帰責させるのが社会的に不相当か。
甲の故意は乙の過失に基づく投与とあいまって、甲の不作為とあいまって結果発生させている。
②医師からの指示 高齢者 アレルギー 容体の急変の可能性 予見
巡回に行け容体急変に気がついたので、結果回避義務
それを怒った 過失
1430の巡回では、その後に処置をしても、Vが助かったか不明なので、因果関係を認めることができない。
①の行為について信頼の法則の適用の可否
否定すべき
業務がそれぞれの仕事を信用して、行うのでなく、相互チェックする形だったので、信頼の原則を適用する前提が存在しない。
よって、①②はVの生命の危険を惹起するから、包括一罪
甲の罪責
Vの異状を伝えなかった、もって死亡させた行為について殺人罪は成立しないか
甲の行為
V 医師の治療を要する
放置して死に至らしめた
保護責任者遺棄致死罪にも当たりうる
前者は故意犯
後者は結果的加重犯
殺意の有無が問題となる。
甲の殺意の有無を検討する。
1350 以前にも同じことがあった。 救命措置が必要なことを認識
放置したら死ぬと認識
死んで欲しくないと思い、死んで欲しいという認容にはいたっていない。
殺意とは殺人罪の構成要件事実の認容認識をいう。
1350では死の結果を認容していなかった
よって、殺意はない
1415
成り行きに任せよう
運命にまかせよう
Vを医療従事者の管理下におかなければ、救命措置は受けられない。
個室で巡回に来るのを待つか、
成り行きとは運命とは、Vを放置したこと 死んでもいいと思っていた
この時点で死の認容あり
1,415以降殺意
ここで甲の行為は医療従事者を呼べるのに、呼ばなかったという不作為がある、不作為の殺人罪が認められるためには、当該不作為が殺人罪で規定されている構成要件と同価値 すあんわち、作為義務があること 義務として貸された行為を行えば結果は発生しなかったという因果関係があるか、
結果発生と殺意
1420までであれば救命できたがそれ以降は不明だったということは1420の時点で甲に作為義務がなければいけない。
1420の時点で医療従事者を呼ぶことができたか。
それ以降の事情を考慮することはできない。
作為義務は普通、他の行為を自由にできるが、行為者にある行為を課し、
その義務に違反した場合に、刑罰を科す。
そうすると、行為者が行為当時作為義務があることを認識できなければならない。
甲 連日 介護
異状を伝えるよう述べていた
3週間
信頼関係できた
当日も伝えた
甲は乙がVに異状があれば伝えてくれると分かっていた
その上で甲は乙に嘘をついた
これを乙が信用して、ドアを開けなかった
甲は乙を完全に信頼していた
甲がVの病状を言わなければ誰も入らない状態になった
支配
次の巡回1430 隠し通せるか不明
しかし、一度追い返しているので、再び追い返すこともありえる。
よって、1415の時点では甲がVの生命を握っていた。
殺人罪は行為者が客体の死の危険を惹起して、客体の生命を握っている。
よって、甲の不作為は殺人罪の構成要件と同価値
病院内
医師をよばば済んだ
作為義務を課す前提として作為の容易性 可能性もあうｒ
よって、甲に作為義務あり
1415で医師を呼べば助かった
因果関係の肯定
それを怠った行為
1415
における救命措置を求めるべきのにそれを怠った不作為について
パターナリスティックな制約
旅券法 実在の法律を違憲にするのは難しい
適用（処分違憲）
何人も外国に移住する自由 憲法22条2項
当然の前提として、自由に住所を定め、移動し、必要があれば外国に移住することもありうる。
よって、経済的な側面があるといえる。一方、国内外の人や法人、組織とつながり、関係をもち、様々な意見、思想、情報を摂取、交流して、人格形成に役立つ面があり、その結果、自己の意見を形成して政治への参加をともない、民主的コントロールを政治に実現するという面で精神的自由権の側面もある。とすると、その合憲性の判断は厳格な基準を採用すべきと解する。
その厳格な基準においては、単に旅券法の規定に抽象的に該当するだけでは足りず、そこに定める害悪の発生の相当の蓋然性が客観的に存在し、このような蓋然性がないにもかかわらず、旅券発給拒否処分をすることは適用において違憲となり、処分に正当性がない。
しかしながら、学生というまだ精神的未成熟な、発達過程にあり、経験も少ない学生が危険な場所とそうでない場所について明確な線引きができないことや、無防備に危険であるかそうでないか不明な土地に飛び込んでしまい、自らの生命を危険にいたしめるようなことはパターナリスティックな見地から制約を科すべき必要性もある。
およそ現代的な福祉国家においては、国家は国民の生命財産身体の安全に配慮し、通常の手段で入手しうる安全についての情報を国民に提供し、国家の一方的行為のみならず、国民自身の行動選択によって自己の安全を確保すべきであることは自明であるところ、人格的自律が不可逆に破壊されてしまう可能性あると判断された外国への渡航をパターナリスティックな見地から制約を科すことも未成熟な学生の生命財産身体を守るうえで実質的に効力をもつので関連性があると言える。
では、本件旅券発給拒否処分を受けたのが、ジャーナリストである場合はどうか。
精神的自由権の側面もある
訴訟終了に関する処分権主義により原告は判決の確定に至るまで訴えを取り下げることができる（246条1項）
これによって、訴訟継続の遡及的消滅の効果が生じる（262条1項）
訴えの取下げはそれ自体原告がする訴訟行為だが、相手方がhン案について準備面を提出し、弁論準備手続において申述し、または口頭弁論した後においては相手方の同意がなければ訴えの取下げは効力を生じない（261条2項）
この趣旨は原告には処分権主義から、訴えの取下げの自由が認められる一方で、被告にも本案において請求棄却判決を得て原告の請求に理由がないことを既判力をもって確定するという利益を有しておりこれを保護する必要がある。
本案について終局判決が言い渡された後に訴えを取り下げた場合、当事者は同一の事件について再度訴えを提起できない（再訴禁止効）262条2項
その趣旨は裁判を徒労に帰せしめることに対する制裁趣旨であり、同一紛争を蒸し返して訴訟制度をもてあそぶような不当な状態の生起を防止する目的にある。
しかし、訴え取り下げ後の事情が原告に再度の訴え提起の必要ならしめるものがあり、再訴の提起を正当化できる新たな必要性、利益がある場合に再訴の禁止に触れないと解する。
訴えの取下げについては、実質的に原告勝訴の場合による取下げと敗訴原告が取り下げる場合がある。
実質的原告勝訴の場合、訴えを取り下げた原告は訴えを取り下げる原因となった裁判外の和解について、被告が任意に和解条項を履行することを期待しており、又、その期待は保護するに値する。 その期待を破った被告に対して、再訴の禁止効を及ぼすのは信義則に反すると解する。
これを本問にみると
前訴で原告Xは被告Yに有利な裁判外の和解に応じたのは、和解内容を被告が履行するのを信頼している
にもかかわらず、被告が和解内容を履行しないばかりか、和解の成立自体否定したために、再訴の提起に至ったのであり、本問における再訴は、前訴との関係において再訴を必要とした事情の同一性が否定されるので、再訴禁止効は働かないと考える。
もとより、再訴が必要であることを立証する責任はXにあり、この場合、Xは前訴控訴審継続中にYとの間に裁判外の和解が成立したことを立証する必要がある。
訴訟上の和解の効力
訴訟上の和解とは訴訟継続中に口頭弁論等の期日において両当事者が裁判所の面前で訴訟を終了させるため互いに譲歩して訴訟物等について合意することであり、その合意内容が調書に記載されることで確定判決の同一の効力が生ずる（267条）
この確定判決と同一の効力とは、訴訟の終了効、執行力（民事執行法22条7号）、形成力も有する。
訴訟上の和解に既判力まで含むか、明文に規定がないので問題となる。
判決と異なり、訴訟上の和解は、当事者による自主的紛争の解決策であるので、その成立過程に錯誤、詐欺脅迫が介在する可能性が否めないところ、その取消の主張ができるか。
訴訟上の和解の紛争解決機能を確保しつつ、当該和解に実体法上の取消原因がある場合には、訴訟上の和解は取消によって無効となり既判力は生じないと解する。
これを本問についてみると
Xの錯誤が要素の錯誤（民法95条）にあたるか。Xは甲土地自体を取り違えていたわけではないから、物の同一性について錯誤があったわけではない。また、これは契約の「内容の錯誤ではあく、契約の基礎とした事情（動機）に錯誤があるに過ぎない。しかし、動機も契約の相手方に表示され、契約内容となっていれば、かつそれが取引上重要なものであれば契約の要素となるから、取消の対象となる。ｌ
本問において、Xはという動機を明示しており、甲土地にテナントビルを建てられるかどうかは甲土地取得を和解の条件にするのは重要な判断の基礎となる事実であるから、要素の錯誤にあたる。
では、Xの錯誤取消が認められるとして、訴訟上の和解にどのような影響を及ぼすか。一般的に、既判力を有する確定判決の場合、基準時以前に生じていた事由は既判力の遮断効にふれるとされる。 本問において、Xの錯誤は基準時以前の事由にあたるから、Xが錯誤取消を主張して、訴訟上の和解の効力を否定できるかは、訴訟上の和解に既判力を認めるか否かで異なる。
既判力を認めない場合は、再審事由に該当する事由がある場合に限って、その効力を争うことができる。
既判力について明文の規定がない以上、和解の効力を争う場合
しかし、本問では和解の判断の基礎となる事実について、当事者間で認識を共有しており、その共通認識があるからこそ和解に応じた原告の合理的な推定意思は、その基礎となる事実がないならそもそも和解に応じなかったというものであり、また、被告は和解の基礎となる事実について、それが建物建築不可であるという事情を知っていたというもとでは、和解の効力が否定されたとしても被告には不意打ちにならず、当事者間の公平に資する。
よって、既判力が否定されると解するが、その場合でも、原告は期日をあたらに申立をして、旧訴の再開を求めることができる。
再開を求められた旧訴の裁判所は無効原因の有無を審理して、和解が友好であれば、訴訟終了宣言をして、和解が無効であれば旧訴の審理を続行することになる。期日を新たに指定する場合と別訴を提起する場合とでは、訴訟物は同じになるが、期日を新たに指定する場合は、前訴の訴訟資料をそのまま利用できること、裁判所でいったん審理が継続していたので、訴訟経済に合致することという点にある。
もっとも、本問では和解についての当時間の信頼を破ったのは被告にある以上、原告は自己に有利な形で和解の効力の有無について判断を求めることができると解するので、別訴を提起することも可能だと解する。
