民訴から、エクササイズ第6問、商法H22年リターン、行政法予備H27

確認の訴えの訴訟要件として、確認の利益が必要であり、確認の対象が理論上無限に存在さするからである。

具体的な紛争解決に必要な訴えに限定するために、①確認訴訟の手段として適切か②確認対象の適切性、③即時確定の利益はあるかを検討すべきである。

例えば、貸し金の返還についての争いは、貸金返還請求訴訟が考えられるが、これは給付訴訟であり、請求認容判決が確定すれば、判決効として既判力と執行力(114条1項、民執22号7号)

第二に、債権存在確認訴訟も考えられるが、既判力は債権の存在であり、債務者が任意履行しない場合は、債務名義を給付訴訟を経て、得なければら、迂遠であるし、被告に再応訴の負担を課すことになり、許されない。

④確認訴訟の補充性という

確認対象は原則、現在の法律関係ないし法的地位である。その理由は(1)過去の権利関係を確定しても、現時点までに変更があることも多い(2)将来の権利関係を確認するためには予測に基づく判断をせざるをえないので、予測が外れたときは判決が無駄となり、紛争解決に役だたたない(3)事実関係を確認対象としても、それが現在の法律上の紛争を解決に直接つながらない。

 

遺産確認訴訟は特定財産が遺産に属するかというものである。そうだとすると、過去の法律関係を対象としている。遺産分割の前提として、遺産分割審判における現時点(民事訴訟で言うところの口頭弁論終結時)において当該遺産が分割前の相続人の共有に属することを確認することは現在の法律関係でもあるので、確認訴訟の利益がある。

 

上記(3)については、確かに、事実関係そのものの存否を確認しても、紛争解決に直接視するとはいえない場合は多いが、しかし、当該事実関係が争いの起訴となり、それから派生している法的紛争を抜本的に解決するために有用であれば、事実関係でも、確認対象とすべきである。

よって、証書成立の真否という事実を対象とした確認訴訟も(134条)認められる。

 

即時確定の利益

以上の要件のほかに、原告の具体的な法律上の地位や権利利益が被告により否認され、原告の権利関係法的地位に現時点で不安危険が生じており確認訴訟で即時に解決するにふさわしい程度に紛争が成熟していることが必要。

従って、推定相続人が存命中の被相続人の財産処分の有効性を確認訴訟で争う場合、推定相続人の法的地位は期待権に過ぎないから原告の法的地位に危険が現に生じてはいない。

 

本問についてみると

Aの遺言の有効性とみると、過去の法律行為の有効性であり、遺言有効を前提として、相続人は遺留分減殺請求権をゆうすることになり、無効であれば、法定相続分をゆうすることになる。

現在生じている遺産分割をめぐる紛争解決を包括解決するために遺言の有効性を既判力をもって確定する利益はある。

遺言の有効性判断は単に過去の一時点の法律行為の確認であるだけでなく、現時点における法的評価であり、現在の法律関係を変動させる。

 

遺言の有効性判断が相続人の法的地位権利関係の起訴となり、実体法上の分割前の遺産について相続人の共有関係が成立するので、遺言無効確認訴訟は相続人全員に合一に確定すべく、必要的共同訴訟とすべきとも考えられる。なぜなら、遺言無効確認訴訟の確認対象は、相続財産に対する権利の全部または一部の不存在の主張であり、相続人全員を当事者とする必要がないからである。しかし、確認訴訟の紛争解決、予防機能を重視すれば、裁判所は必要的共同訴訟とすること、提訴に同意しない相続人を被告とする方法も認める余地もあると解する。

 

 X

2000年 賃貸借

所有者Y

保証金300万

書面には記載ない

契約更新

2009年

賃料増額請求 拒絶

調停

保証金の権

敷金

2割償却

(1)保証金なし

(2)約束はない

保証金返還請求権確認訴訟

確認の利益はあるか

 

訴えの利益

確認訴訟によることの適切性

確認対象の適切性

即時確定の利益

ついで、被告適格

(1)そこから、確認訴訟の補充性

(2)現在の権利又は法律関係を確認対象として、事実過去の将来の法律関係の確認はできない

(3)現在、原告の地位、権利に具体的な不安、危険が生じていること

 

ただし、(2)は紛争が審判対象とされた事実や過去の法律関係から派生しており、その存否の確認が現在の紛争の抜本的な解決に資するならば、過去や事実の法律関係についても確認対象となる。

 

将来の権利義務関係の存否を判断することは、実際に生じた事態と齟齬があった場合、判決による紛争解決機能が期待できない。

そうだとすると、本問の保証金返還請求権についても、賃貸借契約が終了して、返還請求権が現実化した時点ではじめて確認の利益が発生すると考える。

仮にXの主張する事実を前提としても、賃貸借契約終了までに、賃貸借契約から生ずる債務が差入額を超えることもあり得るから、賃貸借契約終了時に240万円の返還請求権が存在するかは不確定である。

さらに、返還請求権が現実化した時点で、特段の事情がない限り、確認訴訟ではなく、給付訴訟を提起すべきである。

 

しかし、原告の主張するように、差し入れた金員が保証金ではなく、敷金である場合、その返還請求権は、賃貸借契約終了後、建物明渡がされた時点でそれまでに生じた敷金の被担保債権を一切を控除してなお残額があることを条件として、その残額につき発生するので、上記確認訴訟も訴えの利益がある。

このように、将来の法律関係でも、条件付き法律関係と構成することで現在の法律関係に引き直して判断できるのであれば、確認対象となる。

従って、遺言無効確認訴訟は原則、遺言者生前中は、推定相続人は相続開始まで被告の財産について、何ら法的権利を有していないが、それが現在の法律関係に引き直して構成され、判断できるのであれば、確認の利益がある。

当事者適格

A会

20名

環境保護NPO

規約 代表X1

選出方法、会の意思決定(多数決)、会費管理

 

5年前 電力Y社

損失補償協議

X会 反対

完成 操業

X会 生態系 変化 環境権侵害

Y 原状回復 

原告適格を欠く

環境保護、景観保持、消費者の利益保護不特定多数の人が享受する利益を拡散利益という。

拡散利益の場合、誰に当事者適格を認め、訴訟追行をさせるのが、紛争解決にためになるのか。

伝統的には、当事者適格を起訴づけるの実体的な管理処分権

 

一般に、環境保護を目的とする差止訴訟では、所有権に基づく妨害排除請求権、人格権に基づく差止請求、不法行為に基づく差止請求権、環境権に基づく差止請求権

この場合、理論的には、反対する住民の数だけ、訴訟が提起されることになり、異なる原告の間で判決の矛盾抵触が発生しうることになり被告に応訴の負担が大きく、法的安定性も損なわれる。

これに対して、環境権は地域住民全員に入会権のように総有的に属する利益であり、当事者適格は固有必要的訴訟に準じて認めるべきとという考えもある。

また、その考えは地域住民の任意的訴訟担当として、地域住民からの訴訟授権を得たと構成する必要がある。

 

しかしながら、原告の請求する環境権侵害に基づく差止請求権は実体法上の権利として認められていないこと

法律の規定がないので原告適格がないこと

住民本人からの授権が存在しないこと

固有の差止請求権もない

 

が、具体的に住民からの包括的授権を得ている事実

住民のための訴訟追行権

提訴前から紛争交渉における重要な役割を果たしていた

弁護士代理原則の潜脱ではない

当該団体が訴訟追行しなければ、住民の権利実現が図られない事情がある。

 

 採血

任意処分

本人又は本人に代わる家族の同意

捜査上の必要性がある場合、医師によって採血は可能である。

この場合、捜査機関は医師、本人、家族から採取した血液の任意提出を受けることになるが、

本人や家族の同意が得られない場合、医師の判断として採血できない。

治療目的であれば、本人の同意は推定されるとも考えられるが、それ以外のア倍は本人の意思に反すると解する。

よって、強制処分として令状を要求すべきであり、身体検査令状と鑑定許可処分令状を併用するのが相当である。

身体検査令状を併用するのは、222条1項の準用する139条により、直接強制ができるようにしておく必要があるからである。

 

ただし、治療目的で採取した血液について治療検査後残量が生じた場合は、差押令状で差し押さえることも可能である。 同じく、治療に供した血液の付着したガーゼなども差押えはできえる。

 

別件逮捕拘留

身柄拘束をするに足りる証拠の揃っていない本体の捜査の過程で

身柄拘束のための証拠が揃っている別件による逮捕拘留を行うこと。

別件による逮捕拘留は、逮捕拘留の目的が本件の取調べにある場合

本件について司法審査を経ることなく、実質的には逮捕拘留をしているので、令状主義、逮捕拘留期間制限の趣旨を蝉脱して違法ではないかと思える。

しかし、本件の取調べを目的としても、別件については身体拘束の要件が具備されている以上、裁判官の令状発付とそれに基づく逮捕拘留は適法であり、あとは別件逮捕拘留中に取調べが許されるかの、つまりどこまで余罪取調べが許されるかの限界の問題と解する。

本問では、捜査機関は本件取調べ目的であった。 実際拘留最後の2日間は殺人未遂事実の取調べ

別件については逮捕拘留の要件を満たし、裁判官の令状発付がされ、重大事案であり、起訴価値があった

別件と本件に直接の関係性はないが、飲酒下による事件での共通性

取調べではもっぱら別件で、本件については、取調べ受忍義務がないことを告げて、3時間ずつ取調べ

本人がみずから供述をしており、黙秘権を行使したという事情、任意でないという事情もないこと

よって、余罪取調べについて 逮捕拘留の適法性に影響する違法はないと解する。

 

 

 

悪性格立証

公判整理前手続

前科調書、前科判決謄本、最終前科の供述書謄本

立証趣旨

前科の内容、存在 飲酒時に粗暴になる傾向

犯人であることを推認させる間接事実

このような立証は許されるのか。

 

被告人の悪性格の証拠は不当偏見の危険、不公正な不意打ちの危険、争点混乱の危険があるから、検察官が犯罪行為の証明に用いることは原則許されず、証拠としての法律的関連性を有しない。

刑訴法は裁判官の予断偏見のおそれを前提とする規定をおき(256条6項、296条、301条)職業裁判官といえども判断を誤る恐れはある。

しかし、悪性格の証拠も、自然的関連性を有することは事実なので、全面的に否定するのではなく、前科や常習性が構成要件の一部となっている場合、故意、目的、動機、知情など犯罪の主観的要素を証明する場合、前科の存在がその内容が公訴事実と密接に関連している、特殊手口による同種前科の存在②より犯人性の証明が役立つ場合などは例外的に許容される。

 

これを本問で見ると

前科証拠から犯人性を推認する場合、顕著な特徴、相当程度の類似とした規範にてらすと、本件と前科では飲酒した状態で刃物で他人を傷つけるという点で類似してるが、顕著な特徴とまではいえない。

そうだとすると、不当偏見の危険、不公正な不意打ちの危険、争点混乱の防止という悪性格立証の問題点に鑑みると、検察官が甲の飲酒時における粗野傾向を立証趣旨として、そこから犯人性を推認しようとしたことは相当性を欠くと解する。

もっとも、量刑を処断するための情状証拠として少なくとも前科、判決謄本が必要ではある。

 

 

商法H22年

 

 

行政法予備H27年

 

処分性とは

1 公権力性・・・・・・A県知事

2 外部性

3 個別具体性・・・・指定によって個別具体的に権利義務が制限されるか

4 法的効果性・・・指定がそのまま後続行為と連続し、法的効果を発生させているか 

5  権利救済の実効性 指定の段階で権利救済の実効性を確保しなければ、実効的な権利救済が果たされないか。 先行行為の段階で国民の権利制約が現実的、具体的と言えるか。 紛争が成熟していると言えるか。

 

 紛争を同一訴訟手続内で扱うこととすれば統一的な審判が可能となり、矛盾判断を回避し、当事者の便宜にかなうメリットがある反面、統一的審判の目的を実現するために当事者間の訴訟追行の自由を制約せざるを得ない。手続が複雑重厚になり、遅延の原因となる。

 

共同訴訟

一つの訴訟手続に数人の原告被告が関与がしている訴訟形態

審理の併合

各当事者に対する手続は併合され、同一期日が指定される。

事実上訴訟資料の統一を図ることができ、紛争の統一的解決

併合と分離は自由

必要的共同訴訟には証拠共通、主張共通

訴訟進行の統一

訴訟共同の強制

 

合一確定が要請されない通常共同訴訟  審理の併合のみ

各共同訴訟人につき合一確定が要請される必要的共同訴訟

さらに全員が共同で訴え、訴えられなければならないとして合一確定がより強度な固有必要的共同訴訟

共同で訴え又は訴えられた以上合一確定が要請される、類似必要的共同訴訟

 

もともと各請求は個別、相対的に解決されうる訴訟であるから、審理判決の統一性は法律上保障されていない、各共同訴訟人が各自独自で係争利益を処分する権能を保持し、それに伴い、訴訟追行権も各自独立に有する訴訟形態。

 

同一期日、弁論証拠調べがなされる限り、審理の重複を回避し、心証形成上の共通化が事実上期待されうるにとどまる。

 

併合要件

合理性を起訴づける要件の充足

請求の併合

訴訟の目的である権利又は義務が共通か、同一の事実上及び法律上の原因に基づくとき

同種であって、事実上法律上同種の原因に基づくとき

 

意義

通常共同訴訟では、各共同訴訟人は他の共同訴訟人に制約されることなく各自独立して訴訟を追行する権能を有する。

各自独立に請求の放棄、認諾、和解、自白、上訴、訴え、上訴の取下げができる。

その効果も行為者と相手方との間においてのみ生ずる。

一人について生じた中断、中止の効果も他の者に影響を与えない。

その結果、訴訟資料は各共同訴訟人に共通ではなくなるし、訴訟の進行の結果、かつ、確定時期も異なりうる。裁判所も訴訟の具体的状況に応じて、弁論の分離、一部判決をすることができる。

 

通常共同訴訟人間には訴訟法律関係が存在しないため、いわゆる証拠共通の原則、主張共通の原則は機能する場面は本来は存在しない。

しかし、自由心証主義の背景として、認定事実となる歴史的事実は一つしかないことから、証拠共通を認めるべきと解する。

 

よって、共同訴訟人独立の原則が働く通常共同訴訟においても、

共同訴訟人の一人が提出した証拠又はこれに対して提出された証拠は他の共同訴訟人と共通あるいは係争事実について特に援用がなくても事実認定の資料とすることができる。

証拠共通はどうか。

弁論主義との関係で消極に解する。

 

必要的共同訴訟

共同訴訟人全員について、一挙一律、紛争解決を図ることが法律上要請される訴訟形態。共同して訴訟を遂行するのが必要的。

必要的共同訴訟には、利害関係人全員が当事者とならなければならなければ当事者適格をかき、訴えが不適法として却下される固有必要的共同訴訟と

各自が単独で当事者適格を有するもの、数人の者が当事者となり、共同訴訟となった場合には、法律上統一的な審判が要求される類似必要的共同訴訟がある。

 

類似必要的共同訴訟とは、訴訟共同が強制されるわけではないが、共同訴訟が成立した場合には、合一確定の要請がはたらき、統一的抜本的解決を志向すべき場合である。

訴えの主観的予備的併合

各共同訴訟人の又はこれらに対する各請求が実体上両立しない関係にある場合に、原告側がいずれか一方の審判を優先して申立、それが認容されることを解除条件として他の請求の審判を求める併合形態。

主観的予備的併合

第1次的 本人に履行を請求し

第2次 無権代理人の責任追及

主位的請求について認容するときは予備的請求については審判する必要はないが、主位的請求を棄却するときは予備的請求について審判しなければならない。

 

 恐喝とは

財産的処分行為に向けられた暴行又は脅迫で相手方の犯行を抑圧するのに足りない者。

商品 毒 

致命傷

妨害行為

信頼

経営

畏怖

財産的処分行為に向けられた恐喝

恐喝により、毒を入れられるという畏怖

畏怖に基づく交付

指定口座への振込が交付に該当するか

預金口座への振込

実際に現金の交付がある

振込後はいつでも引き出しうる

事実上の支配を得た

交付と言える

交付により損害発生

1項恐喝

他人の口座への振込

交付に至らなかった

恐喝未遂

 

窓口

遺失物横領罪

甲の占有を解かれている

だれに占有があるか

銀行口座内の預金の占有の所在

預金者が占有すると考えると

遺失物横領罪となる

預金者は自由に引き出せるが、誤振込は実質的に正当な払戻権限がない

となると、占有は誤振込の当事者に返還手続を行う側の銀行に占有がある。

よって、詐欺罪が検討すべき

 

乙の行為は詐欺か

欺いて 欺かなければ財物を交付しなかった

誤振込 銀行は組み戻し

誤振込があった場合、知らせてもらう法的利益を有している。

信義則上、伝える義務がる

よって、これを怠って引き出した行為

不作為による欺罔行為

この欺罔行為により

窓口の手続者は誤振込でないと錯誤に陥り、乙に金銭を交付

財産上の損害は

7万もとから

全体として100万

7万については乙に権限ありよって93万か

銀行は金銭を占有しており、その中のどの部分が誤振込により存在してるかは特定困難であり、すべて銀行の占有にある。義務を怠ったことで、錯誤に陥り、銀行の占有する財物である金銭を交付しているので、全体について

詐欺罪

 

丙が乙名義のキャッシュカード

ATM

窃盗罪

他人の物 権利関係の複雑化した社会では財産的秩序は他人の占有する財物

となると、ATMの金銭は銀行代表者が支配

他人の財物

窃取

占有者の意思に反する財物の占有移転

本件誤振込

金銭引き出し 後処理

このような引き出しは銀行代表者は容認しない

占有者の意思に反している

窃取