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民事訴訟において、他人の権利や法律関係について訴訟追行するには、代理と訴訟担当。代理は他人を当事者として、本人がその代理人として訴訟追行して、訴訟担当は他人を利益の帰属主体としながら、本人が当事者として訴訟を追行する。

本人の訴訟追行が他人の意思、授権に基づくかによって、法定代理、法定訴訟担当、訴訟代理、任意訴訟担当に区別

法定代理は訴訟上の代理人の代理権が当事者の意思に基づかない場合で、親権者や後見人、不在者管理人などの実体上の法定代理人と訴訟上の特別代理人に分かれる。

法定訴訟担当は、当事者の訴訟追行権が利益帰属主体の意思に基づかない場合をいい、破産管財人や取立訴訟の差押権者

 

訴訟代理は訴訟上の代理人の代理権が当事者の意思に基づく場合とをいう。

訴訟代理人には、訴訟追行委任をうけて、代理権を授与される訴訟委任による代理人と当事者の意思によって一定の法的地位に就くことによって法令上当然に代理権を付与される法令上の訴訟代理人に分かれる。

訴訟委任による訴訟代理人は原則弁護士でなければならない。法律の専門家である弁護士に限定し、当事者の保護及び訴訟手続の円滑な進行を図る趣旨。訴訟委任による訴訟代理権は手続安定の要請と代理人である弁護士に対する信頼に基づき、範囲は包括的なものとされ、これを個別的に制限することは許されない(55条3項)

任意訴訟担当は、当事者の訴訟追行権が利益帰属主体の意思に基づく場合をいう。選定当事者(30条)、、手形の取立委任裏書人(手形18条)、サービサー

このうち、選定当事者の制度は、共同の利益を有する多数の者が当事者適格を有する場合、その中から一人又は数人を選定して、選定された者が当事者となる制度である

これによって多数の者が当事者となる負担を軽減し、訴訟手続の単純かを図った。

 

原則

任意的訴訟担当は民事訴訟法が訴訟代理人を原則として弁護士に限り、信託法(10条)が訴訟信託を禁止していることから、一般に無制限にこれを許容することはできないが、上記の趣旨を回避、蝉脱するものでなく、これを認める合理的な必要がある場合は許される。

組合の業務執行組合員に対する構成員組合員からの任意的訴訟担当については

上記のような潜脱のおそれはなく、合理的必要がある。

 

これを本問に当てはめると

簡易委託契約は本件債券保有者のための第三者のための契約

授権条項は要項の内容となり、目論見書に記載

合理的意思にかなう。

授権の意思表示があったと言える。

授権の合理性

管理会社が銀行なので、銀行法の規制を受ける

契約上の公平誠実義務、善管注意義務がある

訴訟追行権の適切な行使が期待できる

合理的必要性

弁護士代理の原則の回避、訴訟信託の禁止の潜脱

 

Y 債務者

X 債権者

6月24日 債務承認

5年経過

4月16日到達 内容証明 催告

10月14日 一部請求 5300万 提訴 (第1訴訟)

相殺の抗弁

現存債権7500万

認容判決

6月30日

2,200万支払求める(残部) 7500-5300=2200

Y 催告から民法147条1項、148条1項 149条

時効完成の猶予の措置

残額について時効完成

第2訴訟

 

訴えの提起

訴訟継続に伴う訴訟法上の効果のほか、一定の実体法上の効果が生じる。

時間の完成猶予

裁判上の請求による時効の完成の猶予は本来権利を主張する者が原告として特定の請求権を行使を予定していると考えられる。

従って、訴えの提起による生じる時効の完成の猶予は当該訴えで定立された訴訟物の範囲と一致するのが原則である。

 

本問のような数量的に可分な請求権について一部請求後にする残部請求については、前訴において、一部請求であることが明示されている場合には、残部の支払を求める後訴を提起することができる。

だとすると、訴訟物は明示的一部請求の対象となった債券の額だとすると、残部には既判力が発生しない以上、残部まで消滅時効の中断の効力が及ぶと回することはできない。

しかしながら、明示的一部請求の提起によって、債権の全体について審理がされ、相殺の抗弁について判断がくだされ、認容判決がなされていることは、

明示的一部請求の外側にあった債権の部分についても、裁判上の催告があったと解することが原告の合理的な意思に合致する。

この場合、残部について、裁判上の催告が及んでいると介した場合は、明示的一部請求の判決確定後、6月以内にあらためて、残部について時効完成の猶予の措置を講じなければならない。

しかしながら、本件催告から6月以内に時効猶予の措置を執らなかった場合は残部については消滅時効が完成し、裁判上債権の全部が審理の対象となり、それが裁判上の催告と解するとしても、153条2項により、再度の催告は効力を有しない。

これを本問でみると、催告ではなく、裁判上の請求をしたと解する。

そうであるからこそ、残部請求をすることができる。? 違う。

 

A 

2,000万

B

支払請求訴訟

B 解除 瑕疵 債権は存在しない

予備的抗弁 対等額で相殺

さらに、別訴を提起

 

A

2,000万

B

反対債権

2,000万

別訴で対等額で相殺

 

裁判所にすでに係属する事件については当事者はさらに訴えを提起することはできない。(142条)

重複した訴訟において、異なる内容の判決が出された場合、判決効が接触してしまうおそれ

②裁判所が重複審理を強いられ、訴訟経済に反する

③相手方が重複審理につきあわされ、不当な負担を強いられる。

 

相殺の抗弁の自動債権の存否についての判断は既判力を生ずるのだから、これについて別訴を許すことは裁判所の矛盾接触を招くおそれがあり、訴訟経済に反するから許されない。

 

本問では、売買契約が解除により存在しなければ、代金債権も存在しないので、相殺の抗弁は判断されない。別訴が提起できないとなると、本件訴訟で判断がされるまで、自己の反対債権を行使できなくなる。不当ではないか。

しかし、相殺の抗弁は裁判上の催告の効果を有し、消滅時効は進行しないので、相手方に著しい不利益を与えるものではない。

では、Bは反訴として、本件反対債権の請求ができないか。

このような場合、Bの反訴は、Bの相殺の抗弁が判断されることを解除条件とする予備的反訴となる。

予備的反訴の場合、弁論の分離は禁止されるので、別訴でなく、反訴として提起できる。

 

それでは、逆に、別訴を提起後、これを自動債権として相殺の抗弁の主張ができるか。

 

二重起訴の保護法益(判決効の接触防止、訴訟経済)と相殺の保護法益(担保的利益)の利益考量