弱いところに時間をかける
統治は論証をまずは覚える。
考え方。
措置法
特定の人ないし事件についての規律であり、措置法である。
措置法は権力分立（41条、65条、76条1項）、ないし平等原則（14条1項）に反するのではないか。
まず福祉国家の理念（25条以下）から、行政権が肥大化した現代社会では、権力分立の主眼は行政権の抑制にあると解される。
権力分立の核心が侵され場合は議会・政府の憲法上の関係が決定的に破壊されない限り、措置法は権力分立には反しないと解する。
福祉国家の理念の下では、措置法が福祉国家にふさわしい実質的な合理的な取扱の違いを設定する趣旨であれば、かかる措置法は平等原則に反しないと解する。
これを本件に当てはめると～
立法の委任とは、本来法律で定めるべき事項を他の機関による下位の法形式に委ねること。
かかる立法は国会を唯一の立法機関とした41条後段に反しないか。
41条後段が国会を唯一の立法機関とした趣旨は、国民代表機関たる国会（43条1項）に立法権を独立させ、立法に民主的コントロールを及ぼすことで、国民の権利、事由を可及的に保障することにある。
かかる趣旨に照らせば、41条後段は国会以外の機関が立法をなすことを禁止する国会中心立法の原則を定めたものと解する。
そして、立法の委任はかかる国会中心立法に反して、許されないか。
しかし、現代の福祉国家（25条）において、専門技術的事項や迅速性を要する事項、政治的中立性が特に要求される事項に対する立法の要請が増大して、かかる事項に対する立法は官僚機構を有する内閣等に委ねるのが適切。
また、73条6項は立法の委任を前提にしている。
そこで、委任の目的と規律対象、範囲が個別具体的に委任されていれば、41条後段に反しないと解する。
内閣の法律案の提出は41条後段の国会単独立法の原則に反しないか。
まず、議院内閣制（66条3項）の下では、国会と内閣の協同が要請されている。また、72条後段の議案には法律案も含まれると解する。
さらに、国会は法律案を自由に修正否決できるから、内閣による法律案の提出を認めても、特に不都合はない。
よって、内閣による法律案の提出は国会単独立法の原則に反しない。
確かに、43条1項は国会議員を全国民の代表とし、自由委任の原則を定めていると解されるところ、党議拘束は43条1項に反するか。
しかし、政党は議会制民主主義を支える不可欠な要素であり、国民の政治的意思形成する有力な媒体である。そうだとすると、議員は所属政党の決定に従って行動することで、はじめて代表者として実質を発揮できる。
そこで、党議拘束は自由委任の枠外にあると解する。
国会は必要があると認めるときは議決により法律案を国民投票に付することができる。その場合投票の過半数の賛成があるときは右法律案は法律として成立する。という趣旨の法律の合憲性。
立法の委任という形であれば、法律に根拠ある法規範を定めることができる。
その際に、法律の範囲内であれば、罰則等を定めることができる。しかし、
すべての法は憲法のもとでは（43条1項、41条）国民の代表者たる国会議員による立法であり、法と法の間に優劣をつけることはできない。よって、憲法の改正して、立法について、上記の国民投票の条件を付けることは可能であるが、法律によって法の優位性を定めることは、論理的にあり得ない、国会を唯一の立法機関とした憲法43条に反すると解する。
また、法学として検討すると、
憲法は代表民主制を原則としている（全文1項、43条1項）その趣旨は①近代国家において直接民主政の実行が不可能ないし困難であることだけでなく②さらに十分な審議討論を通じた統一的国家意思形成のためには代表民主制が適切であること、および③いわゆるプレビシトの危険の回避することにある。
そうだとすると、直接民主制的制度とは、憲法に明文がある場合（79条2項、95条、96条）に限って認められると解する。
ただし、国家意思形成の参考にするという趣旨での諮問的な国民投票は上記の代表民主制の趣旨と矛盾しないので、例外的に許される。
これを本件でみるに、本件法律は国民投票の結果に対して法律の成立という法的拘束力を認めるものであり、諮問的な国民投票を定めたものではない。
よって本件法律は違憲である。
議院規則と法律の優劣関係
議院規則と法律が競合した場合、効力上の優劣はいかに解するか。
この点、法律の成立には原則両議院の議決が必要であり、（59条1項）、議院規則は一院の議決で足りることから（58条2項）、法律が規則に優先すると解することができるが、
法律の制定については、衆議院が優越する（59条2項）こととの関係で、参議院の自律権が害されるおそれがある。
そこで、法律と議院規則が抵触する場合議院規則が法律に優先される。
本件の事項について、国政調査権（62条）は及ぶか。国政調査権の範囲と法的性質が問題となる。国政調査権は、国会が国権の最高機関であること（41条後段）に基づき、国権統括のための独立の権能と解することができるが、このように解した場合にはその範囲には原則として制限がないと解することができるが、内閣に衆議院の解散権（7条3号参照）、裁判所に違憲審査権（81条）が認められている以上、41条前段の最高機関性は政治的美称にすぎないと解する。
そこで、国政調査権は議院に与えられた機能を実効的に行使するために認められた補助的な権能にとどまり、したがって議院に与えられた権能の及ぶ範囲にのみ及ぶと解する。
もっとも、議院に与えられた権能はきわめて広汎な事項に及ぶため、国政調査権も純粋に私的事項を除き、国政のほぼ全般に及ぶと解する。
エンシュウ本 刑法H23
甲乙 暴行罪 共同正犯（208条、60条）
①共同実行の意思②共同実行の事実
あてはめ
不法な有形力の行使
正当防衛（36条1項）
違法性阻却事由
急迫不正の侵害 違法な法益侵害が現存、差し迫っている
当てはめ
ナイフを突きつけられる
危険差し迫った状況
防衛するため
防衛の意思
急迫不正の侵害を認識し、これを避けようとする単純な心理
やむを得ずにした
防衛行為としての相当性
ナイフ 人の生命
顔面 素手で殴打
極めて危険な行為を避ける必要がある。
暴行は2名
凶器 単独 やくざ風 不安状態
苛烈とはいえない
ナイフを突きつけられる
逃げられない 積極的に反撃
乙がAの腹部を数回力任せに蹴りつけた行為
客観 傷害致死（205条）
傷害とは人の生理的機能を害する
当てはめ
膵臓破裂 人の生理的機能を害している 傷害
この傷害によりA死亡 傷害行為とAの死亡結果とのあいだに
因果関係あり
傷害致死の構成要件に該当する
正当防衛は成立しないか
Aの侵害が継続していないか。
Aの侵害行為は客観的にはナイフ突きつけ。
甲乙がナイフを遠くに投げた時点で、Aの侵害はいったん終了
そこで、Aが転倒して、ポケットを探った行為はいかに解するか。
ナイフを探った行為自体は急迫不正の侵害とはいえず、危険が差し迫ったとはいえない。よって、正当防衛とはいえない。
しかし、乙はAが刃物を取り出して攻撃すると勘違い
そうだとすると、主観面では乙は急迫不正の侵害が差し迫っていると認識
しかし、ナイフを奪われ、転倒している状態にあるAが立っている甲乙に対して、直ちに強力で効果的な攻撃をすることは難しく侵害行為にでることはできない。
そうだとすると、腹部を力任せに蹴りつける行為は必要でなく、腕をねじ曲げるなど、二人がかりで腕を押さえるなど他の手段も想定できた。
したがって、やむを得ずにした行為とはいえない
よって誤想過剰防衛
乙に故意があるか
故意責任の本質は規範に直面して反対動機の形成が可能であるにもかかわらずあえて実行行為に及んだことに対する責任非難
主観 正当防衛
違法性阻却事由に対する錯誤
よいと思っているから、規範に直面していないので、故意責任を問えない
故意が阻却
もっとも
過剰性の認識があれば、過剰防衛行為という違法行為を行っている
のであり規範に直面しており、故意は阻却されない
本件
転倒 反撃できない Aの腹部 数回力まかせ 過剰性の認識
故意は阻却されない
乙には傷害致死
もっとも過剰誤想防衛 緊急状態で狼狽して過剰行為にでているので責任の減少も認められる
36条2項 任意的減免
乙の傷害致死 甲の罪責
甲 共同正犯 正当防衛の射程が後の違法行為まで及んでいるか
共同正犯の処罰根拠 自己又は他人の行為を介して構成要件該当事実を共同惹起
共同実行の意思に基づき 実行行為がなければ 共同正犯は成立しない
実際行われた行為 共同実行の意思に基づくか
共謀の射程が及んでいるか実際に行われた行為
共謀の内容の危険の現実化
甲乙 共謀 Aのナイフ攻撃から身を守る
正当防衛行為の了解
適法行為の共謀
そうすると過剰防衛という違法行為についての意思連絡は存せず、
乙の違法行為が当初の共謀の危険の現実化とは言えない。
共謀の射程は及ばない
あらたに共謀は成立していないか
黙ってみていた
消極的関与
違法行為を行うことについての明示黙示の共謀は成立したとはいえない。
よって甲に傷害致死の共同正犯は成立しない。
証拠物の押収手続に憲法35条及びこれを受けた刑訴218条1項等の所期する令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合はその証拠能力は否定される。
まるで、ジャズ。
先行手続が違法な場合において、先行手続と直接の証拠収集間に強い因果性があるときは、直接証拠収集手続が違法とされる場合がある。
違法収集証拠が排除される根拠は、司法の廉潔性の確保や将来の違法捜査の抑止という公益を図る点にもある。
偽造の供述証拠 唯一 捜索差押令状
違法収集証拠
証拠能力が認められないのではないか。
違法捜査によって獲得した証拠について証拠能力はあるか
供述証拠 明文の規定が一定の証拠を排除する
非供述証拠については明文がない。
真実発見の見地（1条）証拠物の押収手続が違法であっても
物それ自体性質、計上は変化しない 証拠物の存在形状に関する価値は不変
ただちに証拠能力を否定すべきではない。
しかし、真実発見は適正手続（憲法31条、35条）のもとでなされるべく
違法収集証拠を排除して国民の信頼を維持、将来の違法捜査抑止する必要
そこで、
令状主義の精神を没却するような重大な違法
将来における違法捜査抑止の見地から
相当でない
証拠排除すべき
あてはめ
供述証拠の偽造 犯罪構成する
唯一の資料として、捜索差押令状
その令状による差押
覚醒剤の収集過程には令状主義の精神を没却するような重大な違法
また、供述調書の偽造は犯罪であり、違法捜査の抑制の見地から相当でない
従って
証拠能力は認められない。
もっとも、
公判で覚醒剤の取調べに異議を述べていない
違法収集証拠でも被告人が利益を放棄
証拠能力を肯定してもよいか
しかし、
司法の廉潔性、将来の違法捜査抑止という公益
個人が放棄できる利益ではなく
同意があっても証拠能力を認めるべきではない。
自白の証拠能力
違法な差押えに基づく
証拠能力が認められないのではないか。
司法の廉潔性の確保、将来の違法捜査抑止の見地から違法収集証拠排除の趣旨からすると、波及効を肯定すべき
もっとも、無制限だと真実発見の要請（1条）に反する。
そこで、①第1次証拠採取の違法性が高く、②第1次と第2次証拠の関連性が強い場合は、波及効を肯定して、証拠能力を否定
あてはめ
覚醒剤の差押えは令状主義の精神を没却、重大な違法
②覚醒剤が発見されなければ、逮捕は不可能、その逮捕により自白が採取
第1次証拠との関連性が強い
よって、自白調書にも波及効が及び、証拠能力は認められない。
もっとも
自白調書の取調べに同意しているが、違法収集証拠が排除される根拠は司法の廉潔性の確保、将来の違法捜査の抑止という公益であるため、個人の放棄処分できるものではないから、自白調書の証拠能力は否定すべきと解する。
酒を飲んでしまったので、今日は無理ぽい。
サッカー見て、可能なら論パタ。
この年で1発合格するには、工夫工夫工夫がいる。
だけど、刑事とかやる気はないし、やらない。
身につけたいのは、法的思考力とそれを文章にする技術。
民訴実務講義案を読んだら、有斐閣ストゥディアの教科書も読む。
知識をコンパクトにしていれてから、問題をみて、知識の展開の仕方を学ぶ。
辰巳の民訴実況ライブのところまで行くのは無理。予備に受かるレベルを考えること。
論パタの開講が遅いのだ。
自己の占有する他人の財物
不法領得の意思
委託信任関係に基づいて、自己の占有する他人の財物を（所有者でなければできないような処分をする意思に基づいて）
財物にデータそのものは含まれないが、データを格納したフラッシュメモリーに顧客データが化体して、財産価値のある物ができる。
それは財物と言える。
