点はつくだろうけど、民訴H15、商法H22
宗教団体とは、特定の宗教の信仰、礼拝、普及などの宗教活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体（H050216)
20条1項後段 特権付与か
89条前段 公金支出か
20条3項 宗教的活動か
多数派宗教が政治権力をもつと、少数派宗教に対する間接的な圧力をかけることがありうるので、信教の自由にとっての間接的保障
また、政治と宗教が融合すると、政治が宗教的教義によって分断され、行われる危険がある。
また、政府が多数派宗教を擁護すれば、反射的に少数派宗教に対する望ましくないメンバーであるというメッセージを発信することに事実上なりうる。
原則
完全分離
中立性、非宗教性
全く関わり合いを許されない
宗教行為の目的と効果を鑑み
相当限度を超えるものは許されない
相当の判断
津地鎮祭
目的において、宗教的意義
効果において
宗教に対する援助、助長、促進、圧迫、緩衝になるような行為
それが宗教的行為に当たるかは
場所、一般人の評価、意図、目的、効果を社会通念に従って、客観的に判断
空知太
我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由と保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に許されない。
表現の自由は情報流通の全課程を保証する自由
情報提供の自由、情報受領の自由、情報収集の自由、政府情報開示請求権
真理への到達が思想の自由市場を通じて可能になる
表現の自由が民主主義的自己統治にとって不可欠
表現の自由は個人の自律、自己実現、自己充足ないし自己決定の本質的要素
言論規制の領域における政府の能力に対する不信から、表現の自由は規制されるべきではない
内容規制・・・思想の自由市場が大きく歪められる
特定の見解が規制されると民主政の過程で顕出されず、民主政の過程を機能不全に陥らせる。
当該表現内容を国家が不当と評価すると、表現をする国民個人の人格的価値を毀損するおそれが大きい
内容がもたらす弊害の認定は主観的であり、公権力による恣意がはたらきやすい
内容中立規制
上記の根拠が該当しない
メッセージを運ぶ形態のうち特定のものを規制しても、他の形での発信、伝達が可能
自由市場から排除するわけではないので、民主政の過程に残る
外形行為による弊害に着目した規制
内容自体を国家が不当と評価しているわけではない
外形的行為についての弊害の有無は客観的判断になじみやすいので、公権力の恣意を抑制
わいせつ
徒に性欲興奮を刺激せしめ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの
性表現
原則 表現の自由
制約 正当化論証
性表現は道徳的によろしくないという不当なパターナリズムを理由とする伝達効果に着目した表現内容規制
個人の自律権を害するので、厳格審査が妥当
営利表現
日実現のための情報収集
誤った判断をさせるものをのぞき、21条1項で保障
営利的言論は個人の人格的本質的な要素ではない
自己統治の価値もない
営利的表現は真実か否かの検証がしやすいので、規制制限が濫用されにくい
客観的判断が可能
営利的言論は経済的動機
政府の規制により過度に萎縮する恐れが少ない
よって、厳格な合理性（中間）
国民の知る権利に奉仕
国政に関与するための重要な判断資料を提供する
事実報道の自由は21条1項の保障のもとにある
他人のプライバシー権名誉権を毀損する目的表現はそれ自体が害悪であるので、それを除いて保護
事前抑制は予測に基づくものであり、表現行為への抑止効果が大きく制約の強度が強い。
加えて、
公務員公職選挙の候補者
にたいする評価、批判等の表現行為
公共の利害に関する事項
1 表現内容が真実でない
もっぱら公益を図る目的でない
被害者が重大かつ著しく回復困難な損害を被るおそれがある
例外的に事前差し止め
事前差し止め
石に泳ぐ魚事件・・全く意味不明
侵害行為が明らかに予想
その侵害行為により重大な損失
その回復が事後に計るのが不可能ないし著しく困難
請求の放棄は請求に理由がないことを自認する原告の裁判所に対する意思表示。認諾は理由のあることを認める被告の裁判所に対する意思表示。
自白は請求を理由づける事実を対象とする、
権利自白は請求の先決的法律関係を対象とする
放棄認諾は請求自体を対象とする。
よって、判決は不要となる。
一方的意思表示のみで訴訟を終了させるものであるから、相手方の主張を無条件に認めるものであり、条件をつけることはできない（無条件でないなら、和解が妥当）
客観的併合通常共同訴訟では一部の放棄認諾もすることができるし、数量的に可分な1この請求の一部についても可能であるが、必要的共同訴訟では共同訴訟人全員の放棄認諾がなければ効力は生じない。
放棄認諾の要件
当事者が自由処分が可能なもの
人事訴訟では協議離婚離縁が認められる以上、請求の放棄認諾が可能であると考える。
会社関係では対世効があり、許されない
訴訟物たる権利関係が法律上ゆるされないものでないこと
物権法定主義に反する
公序良俗違反
不法原因
強行法規違反
調書に記載すると確定判決と同一の効力（267条）
訴訟終了効
執行力、形成力
既判力
訴訟上の和解
訴訟継続中に当事者双方が互いに譲歩することで訴訟を終了させる旨の期日
自主的紛争解決
①一刀両断解決より、互譲により解決 しこりを残さず、円満関係の維持に資する
②実体法の枠にとらわれず、社会的に妥当な柔軟な解決 訴訟物以外の法律関係も取り込め、一挙解決
③合意により債務を圧縮、履行方法の変更が可能であり、履行確保がよい
④簡易迅速、事件処理の効率化、
要件
① 権利関係が当事者の自由な処分に委ねれている
②内容が公序良俗、法律上ゆるされないものでないこと
③訴訟要件の具備は不要だが、訴訟能力の存在、当事者の実在などは前提要件であるので必要
訴訟終了効
和解の成立により、訴訟はその範囲で終了するが、訴訟上攻撃防御方法として行使された私法上の形成権の効果が消滅するかは、合意の内容による。
執行力
既判力
ただし、意思表示に存する瑕疵のために和解が無効になることはある。
この場合
期日指定して、前訴の続行を求める。
裁判所は和解の有効性を審査して、有効と判断すれば、訴訟終了宣言判決をして、無効と判断した場合、前訴を続行する。
理由 無効なら終了効は生じないから、訴訟は継続していることになる
当該和解に関与した裁判所が審理する方が手続が簡便で、旧訴の訴訟形態、っしりょうを維持利用できる
和解の解除
和解成立後に和解の内容について債務不履行があった場合は、当然解除できる。この場合私法上の権利関係が変動するので、それを包摂する和解による訴訟終了効も消滅して、ふたたび終了した訴訟が復活するのか。
和解成立時までの法律関係のものでない以上、和解成立後の事由をもって、訴訟が復活すると解するのは相当ではない。すなわち、和解成立時に、訴訟継続して紛争の対象となった法律関係、事実関係については、和解成立時において互譲による一応の解決があったのであるから、民事訴訟の目的である当事者間の紛争に法を適用して解決するというプロセスは手続保障は当事者に提供されており、和解成立後の事由による私法上の法律関係の発生、変更、消滅はあらたな法律関係である。
訴訟上の和解の性質
私法上の和解
訴訟を終了させる訴訟行為
裁判とは裁判機関がその判断又は石を法定の形式で表示する訴訟行為
中間判決
訴訟の進行の過程において当事者間で争点となった訴訟法上の実体上の事項について終局判決に先立って解決しておく判決
審理の整理と終局判決の準備
裁量
対象
独立した攻撃防御方法 貸金返還請求訴訟、被告が弁済の抗弁（弁済の事実について、独立して判断することはできるが、これを判断することで、請求棄却認容の結論に達する場合は終局判決をすべきである＝二つの抗弁があって、一つを否定するのは中間判決として適格性がある）
中間の争い 訴訟要件の存否など 訴えの取下げの効果など
請求の原因 請求原因がなければ、数額を審理判断することはできない。原因判決という。
中間判決をした裁判所はその主文で示した判断に拘束されこれを前提として終局判決をしなければならない。そのため、当事者もその判断を争うために中間判決に接着する口頭弁論までに提出できる攻撃防御方法は、以後提出できなくなる。
中間判決には既判力、執行力はない
独立の上訴は認められない
終局判決に対する上訴で不服申立をする
一部判決
弁論の分離が前提
一部判決も終局判決
複雑訴訟の審理の整理、集約化、当事者の迅速化に資する上訴がされると
残部と異なる審級の裁判所の審理の対象と哉、不便不経済紛争解決の不統一
裁量
裁判が成立すると、確定をまつことなく裁判をした裁判所はもはや勝手に変更取消ができない。自己拘束力。
法令違反、言い渡し後1週間以内未確定の場合、変更判決できる。
更正
いつでも申立、職権
反訴は本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求を目的とする場合に限り、口頭弁論終結まで、本案の継続する裁判所に反訴を提起できる。
（146条）
本訴請求との関連性は、本訴請求と反訴請求の権利関係を起訴づける法律関係又は主たる事実が共通である場合や、本訴請求に関する防御の方法である抗弁事由と反訴請求の請求原因との間に同様の共通性がある場合を言う。
なぜなら、反訴は本訴請求と関連する権利関係について
本訴と併合審判を求めることを認め、証拠資料を共通となることで
統一的判断を保障する制度だからである。
本問では
甲乙間の乙所有の絵画の代金額500万円の売買契約の成立を請求原因とする売買契約に基づく目的物引渡請求が本訴。
乙の訴えは甲乙間の乙所有の絵画を代金額1000万円で売るという売買契約が成立を請求原因とする売買契約に基づく代金支払請求。
乙の訴えとは、甲乙間の乙所有の絵画の売買契約を請求原因とするので、
甲の請求と法律関係が共通
よって、乙の訴えは本訴請求と関連性がある
また146条1項各号の該当事由はない
口頭弁論終結前に反訴は提起できる
別訴の可否
反訴によることが可能である場合、別訴は許されず、必ず反訴によるのか、乙が別訴を提起することが、重複起訴（142条）に当たるかが問題となる。
反訴は本訴請求と関連する権利関係について本訴と反訴を併合審判を求めることを認め、証拠共通により、統一的判断を保障する制度だから、反訴が提起できるからといって、別訴の提起が禁止されるわけではないが、
重複起訴禁止の趣旨は、審理判断の重複による訴訟不経済、判断の矛盾抵触、被告の応訴の煩という弊害防止
そうだとすると、
訴訟物が同一の場合に限らず、主要な法律関係が共通する場合も
同じ要請が働き、重複起訴にあたり、別訴は禁止され、反訴によるべきだと解する。
本問では
甲の訴えは 引渡請求
乙の訴えは 支払請求
となり、訴訟物は同一ではないが、いずれも甲乙間の乙所有の特定絵画の売買契約が請求原因となっており、主要な法律要件事実が共通している
従って、
重複起訴にあたり、別訴は許されず、反訴によるべき
同時履行の抗弁権の主張なしに裁判所は同時履行の抗弁権として引換給付判決をすることができるか。
抗弁は被告が主張立証責任を負う（弁論主義）
もっとも原告の請求原因の中で売買契約の成立が主張されればそのことから同時履行の抗弁権が付着しているのは明らかである。
権利抗弁として、相手方の給付があるまでは自己の給付を拒みうるのみ主張すれば足りる。
本問では甲も乙も同時履行の抗弁権の主張はしていない。
しかし、甲の請求に対して、乙が自己の請求をしているという紛争の実情を考慮すると、その主張には同時履行の抗弁権の主張する意思が含まれていると解する。
これは甲にも同様
このように解しても、両者に不意打ちにならない。
よって 同時履行の抗弁権の主張はなくても引換給付判決はできる。
甲の請求について判決の可否
処分権主義に反しないか
当事者の申し立ててない事項について判断することは処分権主義に反する
もっとも申立の範囲で、当事者に不利な判決をすることは、処分権主義に反せず、一部認容判決として許される。
本問では、留保なしに絵画の引渡し請求に対して、700万の支払を受けるのと引換にとの判決は、引換給付が条件となっているので、質的に一部認容。
引換給付が条件になっているので、無条件で引渡しを求める甲にとっては不利益だが、全部棄却されるより原告の合理的な意思に合致する。
また甲は代金を500万円と主張していたのに、700万円と認定されるのは不利益だが、代金額も主要な争点として原告被告において当否を争う手続保障がされたといえるから、700万円と認定することはできる。
したがって
できる。
乙の請求に対する判決の可否
乙の申立は留保なしに1000万円の支払
絵画の引渡しが条件なので、質的一部認容
1000万円の請求に対して、700万円なので、その余の300万については
判断がされていない。
したがって、その余に請求については棄却すべき
したがって、乙の請求については
甲は乙に対して絵画の引渡しを受けるのと引換に700万円を支払え。その余の請求は棄却すると判決すべき
既判力の客観的範囲
乙の請求
甲の乙の訴訟の既判力と抵触するか
既判力は訴訟物の範囲（114条1項）
甲の乙に対する訴訟の訴訟物は 売買契約に基づく目的物引渡請求権
売買代金がいくらかは訴訟物を構成していないので、既判力は生じない
よって、抵触しない
乙の主張の当否
実質的な紛争の蒸し返しとして排斥できないか。
前訴 主要な争点として認識
当事者間で主張立証
裁判所で審理判断
主文で明示された事項については
既判力に準じた効力が生じ、後訴で争うことはできないと解する
なぜなら、手続保障が尽くされている
本件
売買代金は訴訟の中で、主要な争点として主張立証がされ、裁判所はそれについて審理判断した
そ引換給付の売買代金の額は判決の主文に明示されており、既判力に準じる効力が生じる
よって後訴で乙が異なる売買代金を請求することは認められない
よって、訴えを提起することはできない
民訴S56
甲 乙
100万のうち 40万弁済 60万支払え
乙 40万弁済 60万弁済 抗弁 両立する事実 権利自白
金銭消費貸借の成立 契約の締結 100万の交付
うち40万弁済について自白
100万円に請求を拡張
弁済を自認していた（自白）40万も請求
この40万円について、請求の放棄、裁判上の自白が成立していれば
それを撤回できるのか
請求の放棄や裁判上の自白は訴訟物の範囲
訴訟物はなにか
甲は100万円の貸金40万弁済残債60万請求
数量的に可分な債権の一部を訴訟物とすることができるか。
一部請求の可否
私的自治を反映する処分権主義（246条）
原告の意思を尊重
もっとも被告の応訴の負担も考慮
原告が一部請求と明示した場合は被告が残部について請求される可能性を考慮することができるので、不意打ちにならず、準備することができるので一部請求も認められると解する。
本問
100万のうち60万
訴訟物60万
40万は訴訟物ではなかった。
そもそも訴訟物でなかったので、そこに請求の放棄、裁判上の自白は適用されない。
では、60万円を100万に拡張できるか
訴えの変更（143条）
請求の基礎に変更がないこと
口頭弁論終結前
書面
送達
訴訟手続を著しく遅滞させないこと
よって、請求を債権全額に拡張できる。
確定判決 既判力（114条）
前訴判決の既判力の範囲が問題
既判力は判決主文、訴訟物の判断について生じる
よって、40万は訴訟物ではなかった
既判力は生じない
となると
後訴で40万円請求できるのが原則
しかし、甲自ら、40万円は弁済を受けたと審判対象から外しており、
請求確定後に後訴で新たに請求をするのは、紛争の蒸し返しにあたり妥当ではない
民事訴訟でも信義誠実な訴訟行為が求められるから、信義則を適用して
妥当な結論を導くべきと解する
よって、後訴で新たに審判対象とすることは矛盾挙動であり、信義則に反する
おとり捜査
このような捜査方法は、おとり捜査として違法ではないか。
おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者がその身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働きかけ、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙する捜査方法をいう。
おとり捜査には、機会提供型と犯意誘発型がある。
おとり捜査は相手方の意思に反する可能性はあるが、少なくとも当初から犯罪を行う意図を有していた者について、重要な権利利益の侵害は乏しいから強制処分には該当せず、任意捜査とした場合、具体的な働きかかけの方法のみならず、対象犯罪の性質、嫌疑の存在程度対象者の意思、他の捜査手段によることの困難性を考慮して許容性が判断すべきと解する。
本問では、継続的に密売
重大事犯である覚醒剤事犯
密行性
困難状況
犯意を誘発するものではなく
相当性を逸脱したとは言えない。
予試験は違法薬物の疑いがあるものに試薬を加え、その反応によりその薬物が違法であるかを否かを簡易に検査する方法であり、鑑定の前提または一種と解される。相手方の承諾があれば、任意処分として許容される。
また、捜索差押えの場面では、承諾がなくとも、必要な処分（222条1項）の一種として許されうる。
職務質問の場合も付随する処分として許されるうる。
被告人に対する説得を継続し、その明確な同意が得られなかったとしても、直ちに違法な捜査と断定することは難しく、仮に若干の違法を認めるとしても
その違法はこれに引き続く現行犯逮捕の適法性及びこれに伴う差押えによって取得された証拠物の証拠能力を否定するほどの重大なものとは解されない。
現行犯逮捕 212条1項2項 緊急逮捕210条
時間的、場所的接着性
その場で
直ちに
明白性
封筒に覚醒剤反応
営利目的
はい、2万円
事案の重大性
証拠隠滅の可能性
逮捕の必要性もある
逮捕に伴う捜索差押え
差し押さえようとするパソコン、携帯電話、フロッピーディスクなどの記憶媒体について、被疑事実に関する情報が記憶されている蓋然性が認められる場合、その場で実際に記録がされているか確認するのhでは、情報を損壊される可能性がある場合、内容を確認すること梨に、右パソコン、携帯電話フロッピーディスクなどの記憶媒体の差押えをすることができると解する。
伝聞証拠とは
公判廷外の供述を内容とする証拠
供述内容の真実性を立証するため
問題は要証事実（立証趣旨）との関係で内容の真実性を立証するものか
検察官の立証趣旨
営利目的とAとBが甲から覚醒剤を購入
A証人尋問 OK
B証人尋問で 失敗
AとB が矛盾 Aの証言の信用性に疑義が生じかねない
そこで、捜査報告書及びBの供述調書の立証趣旨は
Bが甲から覚醒剤を購入 あるりはBの供述は信用できない
いずれも 内容の真実性
伝聞証拠となる（320条1項）
捜査報告書は 司法警察員がBから聴き取り、Qに報告
伝聞証拠である供述代用書面にさらに伝聞が含まれているので再伝聞
324条による伝聞例外の要件を満たすか。
立証趣旨をBが甲から覚醒剤と考えると、同じく証拠能力はない。
324条2項類推により321条1項3号
供述不能 かつ 不可欠 絶対的特信情況を満たさない
では、信用できない 328条に基づく
弾劾証拠 供述の証明力を争う 自己矛盾供述
占有とは
財物に対する事実的支配をいい、占有の事実と占有の意思からなる（客観と主観）
客観面は社会通念に従って判断する
甲の罪責
窃盗罪（235条）
甲がベンチから本件財布を持ち去った行為は窃盗罪（235条）が成立しないか。
窃盗罪の構成要件
他人の財物
本件財布はAの所有物だから他人の財物
窃取
他人が占有する財物を占有者の意思に反して自己又は第三者の占有に移転させること
占有の有無
A 本件財布 ベンチに置いたまま 所持を失う
仮に占有が認められない
占有離脱物横領罪（254条）
本件において財布を持ち去った際に、占有が認められるか
占有とは財物に対する事実的支配
占有の意思と占有の事実からなる
占有の有無は両要件を総合考慮して、社会通念から判断すべき
具体的
行為時における財物と被害者の場所的時間的隔離
被害者が財物の所在を記憶していたか、場所の開放性、周囲の人の認識など
本件
Aの占有
Aはショッピングセンターの地下1階
6階ベンチ
距離がある
時間10分
大型ショッピングセンター人の出入り
持ち去ってしまう可能性は高い
時間的隔離もある
確かに、かばんに財布がないことに気づいたとき財布の場所を明確に記憶
しかし、気づいたのは地下１階で買い物をしていてしばらくしてから
その間、Aの財布への関心は低く、占有の意思は弱かった
これらを総合考慮すると
占有の事実がなく、占有の意思も弱い
社会通念上 事実的支配を及ぼしていたとは言いがたい
したがって、甲が本件財布を持ち去った時点
Aの占有は認められない
Bの占有の有無
B ベンチ １０メートル 監視 占有があるように見える
しかし、行動はしていない
誰かの置き忘れだと伝えたのみ
警備員に届ける甲に委ねた
社会通念上 Bは占有の意思も事実もなく、事実的支配は認められない
よってBの占有はない
ショッピングセンターの占有
置き忘れた段階で占有がショッピングセンターに移転しないか
本件ショッピングセンター
だれでも事実上出入りできる 不特定多数 開放空間
ショッピングセンターに占有の意思事実があったと言いがたく、
社会通念上事実支配を及ぼしていたとはいえない
よってAの財布の置き忘れ
占有が移転することはない
ショッピングセンターに占有はない
よって、持ち去った時点で占有はない
よって甲の行為は、他人が占有する財物を意思に反して自己又は第三者に占有を移転させたとはいえず、窃取にあたらない
よって窃盗罪ではない
占有離脱物横領罪（254条）
誰の占有にも属さない占有を離れた他人物
横領とは、不法領得の意思を発現する一切の行為
その物につき所有者でなければできないような処分をすること
本件 財布を落とし物として届けると見せかけ持ち去り
権限がないのに、所有者でなければできない行為
したがって、当該行為は不法領得の意思を発現する一切の行為にあたり
横領と言える
また、故意（38条1項本文）と不法領得の意思も問題なく認められるので
甲の当該行為は占有離脱物横領罪
A
X
窒息し
その直後
Aの財布が欲しくなり 持ち去り
物陰 見ていた Y 高級腕時計 持ち去り
殺害後 身元発覚をおそれ、財布を川に投棄した場合はどうか
占有とは財物に対する事実上の支配 占有の事実と占有の意思からなる。
死者には占有の意思がないから、死者に占有はない。
では、死亡直後、その状態を利用して財物を奪取した場合
いかなる場合でも占有離脱物横領罪が成立するのにとどまるのか
財物奪取の意思で被害者を殺害し財物を領得した場合は
強盗殺人（240条） 殺害行為は財物奪取に向けられており、被害者の生前の占有を侵害している
殺害後、財物奪取の意思が生じて財物を領得した場合
殺害行為が財物奪取の手段ではないので、強盗殺人罪は成立しない
当該、財物領得行為にいかなる犯罪が成立するか 死者に占有はない
占有離脱物横領罪のみか
どこまで被害者の生前の占有に対する保護を及ぼさせるべきか
場所的時間的近接した犯意 保護されるべき
死亡に無関係な第三者が財物を領得
この場合は無関係 保護は及ばない
窃盗罪
不法領得の意思
①権利者を排除して他人の物を自己の物であるかのように振る舞う（権利者排除）
②他人の物を経済的用法に従って利用又は処分する意思（利用処分）
権利者排除は可罰性のある窃盗と不可罰の使用窃盗を区別
一時的 侵害軽微
利用処分は毀棄罪と区別
窃盗の方が法定刑が重い 毀棄罪は物の損壊 窃盗は自己や第三者のために利用 非難すべき事情がつよい 利欲的性格に対する抑止
重いバツを課す
Xの罪責
Aの首を絞めて窒息死させて行為
XはAの首を絞めて窒息死するという現実的危険性を有する行為を行いよってAを窒息死させている。したがって、人を殺したといえる
XはAを殺そうとして、実行に移している、客観的に構成要件にい該当する事実の認識に不足はないので、殺人の故意が認められる
よってXには殺人罪（199条）
Aの財布を持ち去った行為
XがAを殺害した直後にAの財布を持ち去った行為について窃盗罪（235条）が成立しないか
窃取
他人が占有する財物 占有者の意思に反してその占有を自己又は第三者の占有下に移転させること
占有とは
財物に対する時時事的支配であり、占有の意思と事実からなる
本問
XがAの財布を持ち去った時点
Aはすでに死亡
占有の意思のない死者には占有が認め同時点における死者Aの占有は認めれない
とすると
当該持ち去り行為は窃取に当たらず、占有離脱物横領罪（245条）が成立するにとどまると思えるが
被害者の死亡と財物奪取行為が時間的場所的接着しており被害者を殺害した犯人徒の関係では規範的に見ると、死者の生前有していた占有はなお刑法的保護に値すると解する
そこで
犯人が被害者を死亡させたことを利用してその財物を奪取した一連の行為を全体として評価して、当該奪取は、被害者の生前の占有を侵害し、窃盗罪を構成すると解する。
本問
あてはめ
したがって、
XはAが占有していた財布をAの意思に反してその占有を侵害して自己の占有下に移転させたから、窃取にあたり
故意は認められる
窃盗罪
明文にない
不法領得の意思
①権利者を排除して他人の物を所有者でなければできないような処分行為を行う意思②その経済低用法に従い、利用又は処分行為をする意思
不可罰の使用窃盗との区別のために、権利者排除意思が必要であり
毀棄罪との区別のために利用処分意思が必要である
本問
①
②あり
よって不法領得の意思あり
よって窃盗罪
Yの罪責
Aの高級腕時計を持ち去った行為
死者の占有はない
YはAが殺害されるのを見ていただけ
YとAの間に無関係 生前の占有を保護すべき事情がない
よって、高級腕時計は占有を離れている
Y 権利者でなければできないような持ち去り行為は不法領得の意思の発現
横領
よって
占有離脱物横領罪
川に投げた場合
身元が発覚するのを恐れて、身分証をがはいった財布を持ち去ったのであり
本件財布の経済的用法に従い利用処分する意思がない
よって窃盗罪が成立しない
もっとも、器物損壊罪が成立
持ち去った時点で所有者が財布を使用できなくなり財物の効用を害して他人のものを損壊したといえる
譲渡制限株式（2条17条）
株式譲渡 譲渡承認と名簿の書換（譲渡制限株式の場合は133条の共同書換請求の規定は適用しない）
株主の権利行使
余剰金の支払いは？
会社の側から譲受人を株主として取り扱うことは許されるのか
集団的法律関係の画一的処理する会社の便宜にある。
会社の危険において名義書換未了、実質的な株式を譲受人を株主と認め、けっりこうしを許容することは許される。
株式譲渡は本来自由（127条）
譲渡制限株式の譲渡は準物権行為
当事者間は有効
会社との間では承認がなければ、譲受人であり株主であることを対抗できない。
譲渡制限の趣旨
会社にとって好ましくない者が株主になることを防止
だとすると、承認がされていない段階でも会社の方から譲受人であるものを実質的な株主として取り扱うことは許容されてよいのではないか。
しかし、
譲渡制限株式の趣旨は、譲渡人以外の株主の利益の保護
譲渡承認は取締役会（株主総会特別決議 139条）
取締役や代表取締役が単独では承認することはできない
そうだとすると、
譲渡承認前の譲受人の取扱について、名義書換未了の株主に対する取扱と同様に考えるのは妥当でない。
よって、譲渡承認手続未了の場合、会社の側から譲受人を株主として取り扱うことは株主の権利を害するので違法
あとすると、YからAへの剰余金の支払いは違法
よって、XはYに剰余金の支払いを求めることができる。
基準日 株主名簿上の株主 後日 権利行使ができる者（124条1項）
基準日 3月31日
翌日に株式譲渡
基準日株主はX
剰余金はXに支払われるべき
会社が基準日以後に譲受人に、名義書換未了の行っていない者に
基準日株主の権利である剰余金の受領を認めることができるか
会社が自らの危険で名義書換未了実質的な株式の譲受人を株主と認め
同人の権利行使を認めることは許容
基準日の制度趣旨は 集団的法律関係の画一的に処理する会社の便宜
会社の側から基準日以後の譲受人を、かつ、名義書換未了のものを基準日株主の権利である剰余金の受領を認めることも許されるかのように思える。
しかし、基準日を定めたと言うことは
株式の譲渡当事者間において、基準日における株主の権利行使は基準日株主に属するという前提で譲渡契約がなされているのが通常であるから、会社の方で譲受人の法が権利者と定めるのは基準日株主に不測の損害を与える可能性がある。法は基準日以後に株式を取得したものについて、明文で、議決権の行使について会社が認めうるとするが、それは基準日以後に新たに発行された株式い限られ、基準日株主から基準日以後に株式を譲受人は議決権行使は許容されていない。（124条4項ただし書）そうだとすると、剰余金についても同じく
会社の側から、基準日株主から株式を譲り受けた者に剰余金の受領を認めることはできないと解するの相当である。
譲渡人 成年被後見人 取消 遡求して無効
基準日株主はXのままになる
そうだとすると、YがAに行った剰余金の支払いは無権利者への支払であり違法無効ではないか
会社は真の権利者に支払う責任を負うのか問題となる。
株券発行会社でなく、振替株式でない場合
名義書換請求は権利推定力（131条2項）によるものでない
よって、会社が株式名簿に従って、株主を確定して取り扱うことは真の株主が誰かという点について、免責事由とはならない。
しかし、集団的法律関係の画一的処理という会社の便宜
株主名簿
名簿の記載で真の株主が誰かという点について免責される範囲を広く解するのが妥当
振替株式でない株券発行会社でない場合の名簿書換は共同請求（133条2項）
厳格な手続を保障しているので、広く解しても真の株主の利益を害するおそれは低いと瑕疵ウr
よって適法に名簿書換が行われた場合は会社は名簿の株主となっている譲受人を株主と取扱うことに、真の株主が誰であるかという点について免責されると考えるのが相当
もっとも、会社が譲受人が無権利者であることにつき悪意、重過失があったときまで保護するべきではない
よって、会社が善意無重過失で基準日株主に剰余金を支払った場合に、後に当該株主が無権利者出会ったことが判明しても、会社は真の権利者であった株主に剰余金を支払う責任を負わない
本問
Xからの譲渡
取消
Y
名簿書換請求
悪意
重過失とは考えがたい
免責
責任を負わない
