ぐったり、統治H10から、続いて民訴予備H29
仕事で疲れてしまい、昨日は3コマやったあと、論パタ2コマでお終いだった。 仕方ない。
抗弁は積極的に事実を主張して、相手方の主張事実を争う点で積極否認と類似するが、抗弁として提出する新たな事実は自己が証明責任を負う点、相手方の主張事実と論理的に両立する点で異なる。
例
通謀虚偽表示 錯誤、解除、免除、弁済、
訴訟上の攻撃防御方法のうち、訴訟上その権利行使が主張されていないと抗弁として斟酌できないものを権利抗弁という。
留置権、同時履行の抗弁権
当事者が付した順位に裁判所は拘束されないが、相殺の抗弁は理由中の判断に既判力が生じるため、拘束される。予備的抗弁
いかなる要件事実について、当事者に負担させるべきかについての定めを証明責任の分配という。
証明責任をある主要事実が真偽不明である場合に、その事実を要件とする自己に有利な法律効果が認められない一方当事者の不利益ないし危険と定義する。
権利根拠規定 権利関係の発生要件 売買契約の成立
権利障害規定 抑止障害する要件 錯誤 錯誤に対する重過失
権利阻止規定 留置権 同時履行の抗弁権
権利消滅規定 消滅時効 免除
特段の事情は 攻撃防御方法として抽象度が高く、規範的評価、判断の余地が大きいため、規範的要件として理解する
証明責任の転換
不法行為に基づく損害賠償請求事件では、被害者が加害者の過失につき
証明責任を負うが、自動車事故の場合、加害者に無過失の証明責任を負わせることにより、被害者の保護を図っている。
法律上の推定
要件事実乙があるときは法律効果Aが発生する。
甲事実があるときは乙事実があると推定する。これを法律上の事実の推定という。
法律効果Aの発生を欲する当事者は発生要件たる乙について証明責任を負う。
証明困難な要件事実乙の立証にかえて、証明が容易な別個の事実甲を証明すればいい。
相手方の防御方法は 前提事実甲の存在について真偽不明（反証）、推定事実乙の不存在について証明（本証）する。
例
賃貸借契約期間満了 建物明渡請求
抗弁 更新の合意 使用収益権の取得（法律効果A)
前提事実 期間経過後も目的物の使用収益を継続したこと
賃貸人が異議を述べなかったことを主張立証すれば
前提事実甲によって要件事実乙 更新の合意が推定されるので
法律効果A 使用収益権の取得が推認される
相手方は前提事実甲 の真偽不明か 要件事実乙の不存在（これは条文だから難しい）を立証
法律上の権利推定
甲事実によって法律上推定されるのが乙が事実ではなく、権利又は法律効果であるときこの規定は法律上の事実推定と呼ばれる。
文書の成立の真正については立証の困難を緩和するために特別の推定規定（法228条2項4項）がもうけられている。
これらの推定規定は事実上の推定を法文化した一種の法定証拠法則であり、相手方は文書の成立について裁判所に疑念を生じさせればこの推定を覆すことができる。
当事者はその意思によって終局判決によらずに訴訟手続を終了させることができる。
処分権主義
訴えの取下げ 請求の放棄 訴訟上の和解
意思表示 意思表示 合意、互譲、利害人参加可能
制限なし 弁論主義の適用下で職権探知主義ととられないもの
期日外可能 期日
書面口頭 期日 書面口頭
遡及的消滅 確定判決と同一
再訴禁止
請求の放棄は原告請求に理由がないことが確定判決と同一の効力をもって確定（267条）
紛争解決基準が手続上確定するから、被告の防御の利益は確保されるが
訴えの取下げはそれまでの被告の防御が訴訟継続の遡及的消滅（262条1項）により、無に帰するおそれがある。
被告に保護されるべき利益が存する場合は、原告の一方的意思表示のみでは効力を生じさせることはできない。
要件
終局判決確定まで
固有必要的共同訴訟では、全員から
訴えの取下げは原告の意思表示
瑕疵がある場合は、手続の安定を重視して、原則は民法の規定の準用を否定するが、例外として、詐欺脅迫など明らかに刑事上罰すべき他人の行為によりなされたときは338条1項の法意に照らしその無効を主張できる。
いったん同意を拒絶すると、その後これを撤回しても、あらためて同意しても取下げの効果は生じない。訴えの交換的変更に被告が異議なく応訴した場合は旧訴の取下げについて黙示の同意をしたものと解される。
被告が原告の取下げ意思を確知しながら、明確な応答をしない場合は
訴訟手続の遅滞をさけるため被告の同意が擬制（261条5項）される。
訴えの取下げが効力が生じると訴訟継続は遡及的に消滅する。
一切の訴訟行為はその効果は失効する。
事実や事実の記録自体は消滅しないので、調書を他の訴訟の書証としてもちいることはできる。
また、ある請求の訴訟継続に基づいて他の請求について生じた関連裁判籍は管轄の判断基準となる後者の起訴当時に前者の請求が継続していた以上、前者の取下げによって消滅しない。
二重起訴 前訴取下げ
後訴維持の場合は 前訴請求の時効中断の効果は消滅しない。
再訴の禁止（262条2項）
訴えの取下後に同一請求をあらためて別訴を提起することは許される。
本案の終局判決後に取り下げた場合は、禁止。
裁判を徒労に帰せしめた制裁 蒸し返し防止
同一とは
当事者と訴訟物たる権利関係の同一 訴えの利益または必要性の点についても事情を同一にｓうる。
第1審の本案判決が控訴審で破棄されて、差し戻し。本案の終局判決は存在しないので、再訴禁止効は働かない。
再訴禁止効は職権調査事項
取下げの有無ないし効力も訴訟継続の有無にかかわるので職権調査事項
商法H22の勉強。これはあと数回学習すれば大丈夫。書士試験でもよくでるところなので。商法は最初どうやって論文書くのかと思ったが、規範と当てはめ、合理的なながれ、趣旨。判例は知っておいた方がいいが、一発を狙うには問題演習で勉強していく方がいい。
行政法 合格思考
申請型義務付け訴訟を提起すると言うことは、不利益処分たる不同意等の処分があるわけだから、公定力からして、これを取消もしておく必要があるので、
取消訴訟と併合提起 出訴期間（無効は6月間）
中止勧告、その後に手続が定められていない。行政指導
法的効果は発生しない。
中止命令 違反すると、公表
弁明の機会の付与
行政手続法8条2項類似 制裁的機能 中止命令の実効性を確保
中止命令によって、適法に新築等を行えない法的地位に立たされる。
7条（1）によれば、新築をし、しょうとするとあり、その場合に中止の勧告又は命令とある。そうだとすると、新築中であれば、新築の中止または中止の命令をすることになるが、新築後であれば、7条（1）に該当せず、8条柱書によって、命令又は勧告に従わなかった旨が公表されることになるから、不同意決定がなされた時点では、直ちに新築が行えない法的地位に立つとはいえない。また、適法に新築等が行えないという法的効果が生じた中止命令がなされた時点で取消訴訟を提起すれば、実効的な権利救済を図ることが可能なので、本件不同意決定には処分性が認められない。
処分だと解すると、
同意を得るために、同意を義務付ける申請型義務付訴訟（行訴法3条6項2号）と不同意の取消を得るために取消訴訟をていきすることが必要となる。
同意不同意は町長がしているので、被告は乙町長の所属する乙町（行訴法38条1項）
申請型義務付け訴訟は
①相当期間内に処分がされない、却下、棄却がされたこと
②訴訟を併合提起
③原告適格
本件
同意を求める申請①
申請人が名宛て人となって、不同意決定を受けている③
②は取消訴訟
出訴期間
問題文
国会法56条1項
行政権内閣（65条）
66条3項 議院内閣制
72条
議案提出権 法律案、予算案（内閣法5条）
41条より
国会中心立法 国会が立法権を独占する。他の機関の立法を認めない。
国会は自由に審議することで可決否決（修正をふくめ）できる。
国会単独立法
他の機関による立法を関与を認めない。
よって、国会単独立法の原則からすると、国会で法律案を発議する権限は国会の構成員たる議員に当然認められる（国会法56条1項）
議院は全国民を代表する選挙された議員で組織される。43条
よって、議院を構成する議員はおのおのが国民の代表者となり、権限を行使する。
そうだとすると、議員の各自の政治的主張に基づく独自の法案提出権も認められるべきと考えることもできる。
また、内閣が独自に議案を提出できること（66条3項）を考えれば、議員の発議に人数の制限をもうけることは国会単独立法の趣旨に反するようにも見える。
しかし、国会審議の時間は有限であり、審議を引き延ばしたりすることが目的になったり、選挙民や業者の利益を計るお土産法案、人気取り法案などといったものも相次いだこと。有限である審議時間を多数の者の同意を得た法案に集中させることで、多数派と少数派の意見を十分に議論に反映させ、議案を成立へと持って行くことが結果的にみると、国民の福祉をはかり、人権保護に資する。参院と衆院は公職選挙法によれば2：1となっており、国会法の56条の規定はそれを基づいている。
議案と予算を伴う法律案を分けて考える以上、議案と予算を伴う法律案は法的性質が異なると解する。
予算は60条 衆議院に先議権 両院協議会が必須 衆院の優越、再可決が不要
72条 議案提出権
73条5号 予算作成提出
柱書 一般行政事務は3条他、内閣は～と記載ある憲法条文
一般国務及び外交関係の国会への報告と行政各部の指揮監督
予算は法とは異なる立法形式であること、1年かぎりであること
法律案は（59条） 可決することで法律となるが、
予算は60条2項で議決とあるので、内閣が提出した（73条5号）予算を承認することで効力を発生する別の形式、予算法形式説。
国会単独立法より予算を伴う法律案の提出権があるとしても、
72条5号により内閣に認められた予算提出権による予算と法が不一致が生じることがある。
不一致があると、法律が可決しても、予算がないので、執行できず、逆に
予算はあるが、法律がないため予算を使うことができないという事態が生じうる。
国会法56条はそれら矛盾や不一致による不利益を排除して、内閣と国会の協同を目的として、その結果として国民の利益を守ろうとしている。
予算を伴う法律案に提出に内閣の同意を要するか
国会単独立法
同意がなければ発議できないとすれば、実質、国会の立法権をうばうことができる。三権分立に反する
41条の趣旨 国民代表者からなる国会により法律の制定
国民のための政治の実現
不適切法案の提出 無制限
その目的に反する。
合理的制限といえる
予算を伴わない法律案以上に、予算をともなう法律案は、予算が有限である以上、より厳格な予算を伴う法律案について国民の代表者たる国会で十分に審議させ、有限である予算の有効活用をはかることで国民のための政治の実現につながる。
予算の専門性、技術性 官僚組織を有する行政では、予算について国会より情報を収集して現実にあった予算作成をおこなうことができる。
だとすると、行政の現場への接点が行政組織より少ない立法府より
より予算の実効性をたかめるために、内閣の同意を要するとしても合理的制限にあるように見えるが、
しかし、41条は国会単独立法 他の機関の関与なしに立法するという原則である。 そうだとすると、予算を伴う法律案の発議に内閣の同意を要するとすると、内閣が反対すれば、法律案の提出自体が制限され、立法の前段階で国会の権限が内閣によって制限されてしまい、憲法が定める三権分立に反する。
統治H3
両議院は各々国政に関する調査を行い、これに関して、証人の出頭及び証言並びに記録の提出を要求することができる。
国権の最高機関 政治的美称説
立法権41条、自立権55条、58条、予算審議60条 行政監督66条3項
肥大化した行政権の民主的コントロール
司法権の独立（76条1項、3項）
裁判官に影響を及ぼす配慮、慎重
特定個人の有罪性を探索
具体的な裁判内容
裁判官、被告人の証人喚問
許されない
検察権
裁判と密接にかかわる
準司法
政治的圧力 裁判の公正を害するおそれ
司法権の独立に準ずる独立性を要する
起訴不起訴について圧力
事件に直接関連する捜査を対象
捜査の続行に重大な支障
職務上の秘密 国益 比較衡量
人権 比較衡量
検察官
準司法
司法権の独立に準ずる独立性を要する
国会議員の贈賄
検察官の証人尋問
証人の尋問
事件に直接関連する捜査を対象としている
捜査の続行に重大な支障が生ずる
補助的権能説
憲法上の機能を行うため
議院はその組織運営についての自主的に決定する議院自律権（55．58条）
そうだとすると、議員懲罰権を行うための補助的権能として調査することは許される。
検察 準司法
刑事事件の捜査、起訴、公訴 行政権の行使
よって、66条3項 内閣は行政権の行使について国会に対して連帯して責任を負う。よって国会が行政監督の目的で国勢調査をすることは許される。
よって、検察官の事務を調査対象とすることも許されるが
検察官による刑事事件の捜査、起訴、公訴追行は司法権行使と密接に関係し、司法権に準じた独立性を認めるべきと解する。
よって、起訴不起訴に政治的圧力を加える目的
起訴事件と密接関係する内容について調査
捜査に重大な支障を来す方法
は許されない。
司法権の独立には職権行使において他の国家機関からの独立は法律上だけではなく、事実上の独立も要する。
よって、訴訟指揮権、裁判内容の当否も調査できない
もっとも、議院が裁判所とことなる目的から並行調査することは許される。
人権侵害調査は許されない。
国会議員 全国民の代表（43条）
議員の情報開示の要請は高い。
個人的な領域ではなく、公人として領域や公共の利害にかかわる調査であれば、プライバシー権の侵害があるとしても、国勢調査は許されると解する。
実質的には、黙秘権（38条1項）によりプライバシー権は保護されると解する。
起訴段階
裁判所が事件について関与している
司法家の独立を侵害しないか
司法権の独立
公正な裁判の実現少数者の人権保障
政治権力からの独立 職権行使 要請
司法権の独立を害する調査は権力分立に反するので
認められない。
①裁判官の訴訟指揮権の当否調査②裁判内容の当否を批判する目的調査
裁判官の独立を害する
ただし、異なる目的から並行調査
司法の独立を害しないのであれば、許される。
証人尋問 国会議員 黙秘権あり
裁判確定後
担当検察官
司法権の独立
裁判の当否については、将来の類似事件に対する裁判所の判断に影響を及ぼすので、司法権の独立を侵害する
議員Aの証人尋問
有罪確定した議員
事実に関する調査
公開されている
司法権独立を害しやすいので、独立に影響を与えないような限度、形であれば
許される。
統治
はじめて読んだときは、どうやって書くのかと思ったけど、2周目にはいって
教科書、条解を読みながら、もがいている。
5回回せば、まあCまでいけるかもしれんが、さて時間があるか。
人権が手薄になってもまずいし。
エンシュウ本
刑法S61
カメラの借用 部屋に留守中 入る
住居侵入（130条前段）
下宿 部屋 区切られている 人の起臥浸食 使用
住居
無断 管理者の意思に反する
カメラ一時借用
窃盗罪（235条）
Aが他から盗んだ 所有権ない
他人の財物といえるか
財産権の保護法益＝所有権その他本権
ではあるが、
財産犯の保護法益を本権だけだとすると本権に基づく自力救済を肯定してしまうので、妥当ではなく。
占有一般と解する。
盗品も他人の占有するものなので、財物に当たる。
カメラの持ち出し
所持者の意思に反して自己の占有に移す
窃取
目的
一泊旅行
記念撮影
一時使用
窃盗に当たるか
窃盗 故意と不法領得の意思
権利者を排除して他人の物を自己の所有物とふるまい
物の経済的用法に従って利用又は処分する意思
①一時使用目的＝不可罰的な使用窃盗にみえる
あてはめ
1泊の前日、当日、翌日 3日間、支配している
権利者の使用可能性を排除している自己の所有物としてふるまう意思
カメラを旅行先で写真撮影に使用
物の経済的用法に従い、利用
よって窃盗罪
ふたたび返すために立ち入り、住居侵入
2つの住居侵入と窃盗
最初の侵入と窃盗 牽連犯
あとの住居侵入は別の行為
併合罪（45条）
将来給付の訴え
相殺の抗弁と既判力、信義則
将来の給付を求める訴えは、あらかじめその請求をする必要がある場合に限り提起できる。（135条）
あてはめ
XのYに対する不当利得返還請求
訴えの提起
すでに発生している不当利得
将来発生する不当利得についても請求
事実審の口頭弁論終結時までに生じたものであれば、現在給付の訴えとなり適法
事実審の口頭弁論終結時点で発生していない利得分について請求は将来給付の訴えと哉、135条の要件を満たすか。
あらかじめその請求をする必要があるとは
Yは甲土地の収益についてX持分に応じた額をXに交付しないようになった。
裁判外の交渉に応じていない。
よって、未発生の利得分について請求をする必要性は生じている。
請求の適格性
135条の趣旨
期限付請求権、条件付き請求権のように、すでに権利発生の基礎をなす事実及び法律上の関係が存在し、これに基づく具体的な給付義務の成立が存在し、ただ、これに基づく具体的な給付義務の成立が将来の一定時期の到来、債権者において立証を要しないまたは容易である一定の事実にかかっている場合、将来具体的な給付義務が成立したときにあらためて訴訟を提起して、右請求権の要件の存在を立証する必要としないものについて妥当し、例外として将来給付の訴えを可能にしている。
そうだとすると、
請求権の基礎となる事実関係、法律関係がすでに存在し、それが継続し、右請求権の成否、その内容について、債務者に有利な影響を生ずるような事情の変動として、あらかじめ明確に予測しうる事由に限られ、しかもこれについては請求異議の訴えによってその発生を証明して、執行を阻止しうるという負担を債務者に課すとしても格別不利益とはいえない点で前記期限付請求権と同視できるような場合は請求の適格性がある。
本件
①賃貸借 10年 長期間の利用 順調
② Yの賃貸借解除の申し入れ 不払い 事情変更ありうる
③ 不払い そのたびに請求異議 Yに過度の負担 いままで順調 格別負担とはいえない
よって、あらかじめその請求をする必要がある場合にあたると解する。
第2訴訟で450万の貸金債権の存否を審理できるか。
第1審の既判力の客観的範囲が問題となる。
既判力とは、前訴確定判決の後訴への通用力、紛争の蒸し返し防止、手続的保障がされていた
既判力の範囲は主文（114条1項）
相殺の抗弁の反対債権には例外として既判力が及ぶ（同2項）
あてはめ
第1審 300万不当利得
これに対して500万の反対債権で対等額について相殺の主張
450万円の弁済と認定
500万 相殺に供されている
この部分について既判力（114条2項）
不当利得返還請求権の対抗額は300万
よって、300万のうち、250万について弁済の既判力、50万について相殺による不当利得とのあいだで 既判力。
従って、450万円の貸金債権のうち、250万円は既判力が生じているのでで改めて裁判所は審理判断できない。
対抗額である300万の外側200万についてはどうか。
前訴
反対債権による相殺の抗弁
全部一部が認められなかった場合
裁判所は反対債権の全部について審理して相殺額を認定つまり、審理は反対債権全部に及んでいる
後訴で反対債権のうち、対抗しなかった額について再度争うことは実質的に紛争の蒸し返し、相殺された以上の反対債権は存在しないという前訴原則の合理的期待に反する。
特段の事情がない限り、信義則に反している。
当てはめ
相殺の抗弁 500万
50万認められた。
既判力が生じない200万
審理している
手続保障した
特段の事情もない
後訴で請求
信義則に反する
ゆるされない
難しいと思っている民訴もエンシュウ本と教科書の繰り返し
あとからやる論パタでいくしかない。
判例＝ロープラは時間がない。
旧訴訟物理論
実体法上の請求権ごとに訴訟物
不法行為に基づく損害賠償請求
同一事故 同一の身体障害 財産上の損害と精神上の損害
原因事実と被侵害利益を共通
請求権は1個
裁判所の裁量的判断によって決まる慰謝料との間で補完流用がみとめたほうが柔軟な解決ができる。
処分権主義
債権総額から減殺 外側説
訴訟費用
残部請求の余地
過失認定が当初の見込みが小さくされた場合、残部請求によって回収できる。
絶対覚えなければならない定義。
訴因とは検察官が主張しようとする特定の構成要件に該当する具体的事実。
その機能は第一次的には、裁判所に対する審判対象の特定であり、第二次的には被告人に対して防御範囲の確定と不意打ち防止である。
ロジカルをやめて、ロープラで典型論点の学習に変更。
最初に工藤本をやったのがまずかった。あれは規範や趣旨が長たらしくよくない。時間のロスだった。
AB婚姻
B 夫婦同居の審判
A 認容
非公開
A 即時抗告
棄却
A 公開の法廷ですべき 憲法32条 82条 336条 特別抗告
裁判所は一切の法律上の争訟を裁判する権限を有する。
法律において特に定める権限（裁判所法3条1項）
非訟事件は実質は行政的な作用を裁判所が行使するもの
その裁判形式も決定（家事事件では審判）という簡易な形式で行われそれに対する不服申立は抗告となる。
法律上の実体的な権利義務自体に争いがあり、これを確定するのが司法権固有の作用である。
A 代表役員 檀家現象 収入激減 アルバイト 資格授与
法律上の争訟とは
当該争訟が当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係に関するもの
当該争訟が法律の適用で解決されるもの
住職の地位の確認
具体的な法律関係の確認を求めるものとはいえないので、確認訴訟の対象とならない。
また訴訟物が具体的な権利義務法律関係に関するものでも、
信仰対象の価値、宗教上の教義に関する判断が訴訟物の当否を判断する前提問題となり、訴訟の帰趨を左右する必要不可欠なものと判断される場合は、その実質においては、法令の適用で終局判決が不可能なものであり、法律上の争訟とはいえない。
本訴の訴訟物は宗教法人Aに対する同寺の境内地の明渡請求
権利義務に関する訴訟
だが、請求の理由はAの擯斥処分（ひん）、その根拠として教義に異議をとなえて宗門の秩序を乱した
となると、請求の当否を判断する前提として、Aの行為が教義に反するかどうかを判断しなければならない、その基礎として、教義とはいかなる意味なのかを判断しなければならない。
裁判所がそのような判断をすることはできないし、することも望ましくない（憲法 条）国家権力をもって教義を内容を確定することは憲法の保障する信仰の自由に違反する。
移送
A銀行
Y1社
手形貸し付け
債務
Y1の代表者Y2 連帯保証
A銀行奈良支店
約定書
専属的合意管轄 本店所在地
Y1 業績不振 履行遅滞
A技能 債権譲渡 X社 本店 東京都新宿
X Y1 Y2 被告 手形債権 連帯保証債権の履行 訴訟
X社 管轄 東京地裁
