やっと答案構成
ナイフを用意
事後強盗の予備または事後強盗
立ち入る
住居侵入
タンスを開ける
窃盗着手 未遂状態
逃げようと殴る 顔面
事後強盗
窃盗の未遂既遂は問わない S071212
暴行脅迫を用いて
暴行は 相手方の反抗を抑圧するに足る程度のもの
相手 おばさん 犯人 若い
相手 小さい 犯人 大きい
情況 誰もいない＝助けを呼べない
箇所 顔面 人体の枢要部
その後
犯人逃げる おばさん見失う
おばさん200メートル自宅へ戻る
犯行0240
A宅0300
助けを求めるが
ナイフで突き刺し、殺人
事後強盗殺人または殺人
場所的近接性 窃盗の機会といえるか
時間的近接性
因果関係 追求可能性
面識なし
罪数
窃盗未遂は事後強盗未遂に吸収
住居侵入と事後強盗未遂は牽連犯
事後強盗予備は独立して評価
殺人も別剤
ナイフを用意した行為
Aが家に在住していた時に備えて、ナイフを用いて脅かそうと考え、ナイフを懐に忍ばせた行為について、事後強盗罪（238条）の予備（237条）が成立しないか。
この場合、脅かすか否かは確定的ではないが、見つかったら脅かす意思は確定しているので、脅かすか否かは条件次第となっテイルに過ぎない。
事後強盗は強盗をもって論じられるから、事後強盗についても予備は成立しうる。
従って、事後強盗罪の予備が成立する。
A宅に侵入して、タンスを開けた行為
窃盗目的でA宅に侵入し、行為に及んだ点については、住居侵入罪（130条前段）が成立する。
また、タンスを開けた行為は財物の占有移転の現実的危険が生じているので、窃盗罪（235条）の実行の着手（43条）が認められる。
Bから逃げようとして、同人の顔面を殴打した行為
かかる行為に事後強盗罪（238条）が成立しないか。
以下、その成立要件について検討する。
（1）窃盗は未遂でもよい。本罪は人身犯たる正確に着目して重罰に処罰するからである。
上記のように甲は窃盗の実行に着手しているので要件は満たす。
また、甲はBから逃れる目的で上記行為をしているので、逮捕を免れる目的を有する。
では、暴行脅迫の要件を満たすか。
事後強盗は強盗として評価されるので、事後強盗の暴行脅迫は相手方の犯行を抑圧する程度のものである必要がある。
ただし、本罪の性格を鑑みると、暴行脅迫の相手は窃盗の直接の被害者に限られない。
まず、甲は25歳、Bは60歳と年齢差、性差があり、A宅には誰もいなかったので助けも呼ぶことができない情況であり、甲はBの顔面という人体の枢要部を狙い、倒れるほどの力で暴力を加えている。
この事実からすると、上記程度の暴行を加えていると評価することができる。
よって、甲には事後強盗が性リルする。
ただし、窃盗が未遂であるから、事後強盗も未遂と回する。
通常の強盗罪も財物取得の有無で既遂未遂を判断するのであるから、これに準ずる事後強盗も同じように判断すべきである。
甲には事後強盗未遂が成立する。
Bを刺殺した行為
かかる行為については事後強盗が成立する可能性がある。
甲には殺意があるから、強盗殺人罪の成立も認められる。
もっとも、甲は上記行為のあとに、いったん自宅にもどり、再びA宅に向かった後に、Bを刺殺している。
そうすると、窃盗との結びつきが弱く、これを事後強盗として評価することはできないのではないか。
事後強盗は強盗として扱われるから、強盗における暴行脅迫が財物奪取の手段つぉいて行われることと均衡をはからなければならない。
事後強盗の暴行脅迫は窃盗の機会に行われることを要すると解する。
強盗罪の暴行脅迫が財物奪取の手段として行われることとの均衡を図るべきである。
そして窃盗の機会に行われたかどうかは、時間的、場所的接着性などを基礎に犯人にたいする追求が係属していたか、やんだかか否かで判断すべきである。
追求がやんだと言える場合は窃盗と暴行脅迫との関連性が弱まり、全体として、観察したときに強盗として評価することはできない。
本問では、確かにAは甲の自宅まで200メートルと比較的場所は近接した関係にあり、直も15分と時間的にも近接している。
しかし、Bは甲を見失い、いったんA宅に戻っているので、面識がない以上、再び甲を捕まえるのは困難であり、甲はBから支配領域から離脱しており、Bの甲に対する追求力は切れている。よって、窃盗の機会にあるとは評価できない。
よって、甲には殺人罪（199条）が成立する。
以上より、甲には①事後強盗予備、②住居侵入③窃盗未遂④事後強盗未遂⑤殺人が成立し、③は④に吸収され、②と④は目的手段関係にあり、牽連犯。
①と④の間に、甲はナイフを使わずに殴っているので、別罪となり併合罪となる。
H28の憲法
論点は多数。
①継続監視はプライバシー権侵害
②継続監視の内容を国家公安規則に委任 人権侵害について規則に委任するのは唯一の立法機関である憲法41条違反
③性犯罪者のみ継続監視対象は平等原則違反
④GPSの埋設手術は自己決定権を侵害
⑤埋設手術の義務は絶対禁止の残虐な刑罰
⑥警告禁止命令は移動の自由
受験生は思いつくが、試験時間中に書き切ることは不可能。
問題文
弁護士の指摘！ 弁護士になるんでしょう。
というわけで、継続監視と警告禁止命令の仕組みについて
のみ（弁護士の反論と犯罪心理学の意見が使える）
継続監視＝プライバシー侵害
個人が道徳的自立の存在として、自ら善であると判断するもくてきついきゅうをして、他人とコミュニケーションをして、自己の存在にかかわる情報を開示する範囲を選択できる権利
プライバシー外延情報については、正当目的のための適切な方法での取得保有利用であれば許容される。
プライバシーの権利
収集、保管、利用、開示、公表の各場面での検討が必要。細かく。
憲法13条前段 個人の尊重原理 厳格度+1
前科及び犯罪経歴
人の名誉、信用に直接かかわる みだりに公開されない法律上の保護に値する利益を有する。
どこに行くか、それが違法でなくても、萎縮効果を生じさせうる。移動の自由の制約になり得る。
目的達成の手段
GPS継続監視
性犯罪の再発防止
社会復帰促進と地域社会の安全確保
問題文で便宜的に作られた法は全体違憲でもいいが、
本物の場合、適用違憲のほうが筋がいい。
ギャンブルしてしまった。最初の入り方が定型でないと、そのあとの修正、撤退がうまくいかない。傷を深めるだけ。 反省するだけでなく、次につなげる。チャリン～
取締役会
取締役A、B、C
B 退任 実体上 権利義務ない
登記は残っている。 頼みに応じた。表見につき、帰責性あり。
C 名目上 業務執行実態ない 表見。 善意の第三者の保護
甲社
食材使い回し 売上激減 倒産寸前
Bの退任後⇒因果関係なし
C、取締役会でAの業務執行の監督責任 実効性
債権者乙社
429条1項に基づく損害賠償請求
取締役の任務懈怠と第三者の損害との間に因果関係
損害の範囲
直接、間接
使い回し⇒任務懈怠、重大な過失
法令違反、善管注意義務、忠実義務違反
B 退任後積極的に取締役とし対外的、内部的に取締役として業務執行を行った場合、第三者を保護する必要がある。
あるいは、明示的に不実の登記を残存させることに同意した場合も取締役でないことを第三者に対抗できない。責任を負う。
任務懈怠 監視監督義務違反
取締役には、取締役会を通じて、業務執行が適正に行われるようにする職務を有する。
非上程事項についても監視義務あり
取締役でないということを第三者に対抗できない。
429条の責任は各取締役について有無となる。
損害はBの退任後であるので、損失との間に因果関係がないので、責任がない。
C 名目
責任を負う。第三者保護
取引の安全
名目取締役の実態的な監視能力、業務適正指導能力なし。
よって、損失発生を防止できる立場にないので、損失との間に因果関係がない。
募集株式発行無効の訴え 828条1項2号
利害関係人多数
法的安定性
取引の安全 保障
瑕疵の主張は制限
無効は重大な法令、定款違反
本問
取締役会決議に無効原因
不公正発行
取締役会 反対取締役への招集通知がない。
原則、無効。
ただし、出席しても、決議に影響がないと認める特段の事情があれば
有効。
本問なし
取締役会決議が無効が募集株式発行の無効原因となるか。
取締役会決議は内部事情
対外的に業務執行として募集株式発行がされた。
利害関係人の保護を優先
反対株主の持ち株比率の低下狙い
代表取締役の権限濫用
不公正な方法
公開会社
募集株式発行は業務執行
おなじく内部事情
利害関係人の保護
無効原因とならない。
S51 第2問
二重起訴の禁止（142条）
当事者の同一性
審判対象の同一性
原告被告が逆転⇒同一
142条の趣旨
既判力の接触回避、相手方の応訴の煩回避、訴訟不経済の防止
審判対象は甲土地の所有権
二重起訴の禁止
不適法
反訴
同一手続内
反訴の要件
①本訴請求又は防御方法と関連するもの
本訴が事実審に係属し、口頭弁論終結前
③反訴の提起によって著しく訴訟手続を遅滞させない
④訴えの併合の一般的要件を満たす
前訴の認容判決
二重起訴ではない
既判力
基準時以降の事由であれば訴えの提起はできる。
一物一権主義。
裁判所は基準時において、甲に所有権が帰属することを前提に判断をする。
それと矛盾する主張は排斥する。
基準時以降に取得した等の事情がない限り、訴えを棄却する。
