実務というより仕事をこなしながら
仕事が溜まっているので、9コマは無理ぽいが、なんとか8コマ。昨日の修正方針どおり、刑訴を2コマ入れたい。
予備落ちたら、どうするとか、いまから漠と考えておくが、1発合格目指すが、落ちても2回は受ける。そこで、中村先生の講座を取るつもり。本当はいま受けようかか検討しているが、やることが増えすぎてしまうのではないかと。インプット115H、アウトプット230Hくらいだった。
つまり、8×30＝240Hの勉強時間だとすると、インプットに半月当てる。
現況でテキストインプットの必要性を強く感じているのは、民訴。改正法である民法。刑法と刑訴は逐条本を買おうかと思ったくらいなので、条文＋判例ベースのテキストをもとに問題を解きながら、知識を使える形にするというのでもいいかなと思う。
問題は、自分が受けたい刑訴、刑法のインプットが来年からになっていて、
それで間に合うのかということ。ということは、それまでに、自分でインプットをしておくとなると、民訴、刑法、刑訴のテキストを読む時間を割り当てる必要がある。
筋トレと同じで、コマ割り読みと一気読みを併用してみる。頭がすっきりしているときに、一気に教科書朝から読んでしまうとかね。
刑訴
自白法則
学説とかあるが、判例でいいと普通に思う。というか、被告人毎に、事案毎に違うから、全部ありうる。それを下に学説ができているのだから、学説を演繹するもとになった生事実に当てはめて合う合わないは論理的おかしい。
不任意自白は身体的、精神的苦痛から逃れるためになされた内容虚偽の自白である蓋然性が高く、証拠能力を認めると誤判を招く恐れがあるので、証拠能力が否定される。よって、虚偽の自白を誘発する情況かどうかをみる。
答案的には、呉先生は任意性説がいいよと。つまり、当てはめが簡単だから。
憲法38条2項も使えるから。 黙秘権ないし供述の自由を中心とする被告人の人権保障
あてはめ
ア 強制、拷問、脅迫
イ 不当に長く拘留、拘禁された後
(ア）因果関係必要
ウ 身柄拘束に重大な違法がある
(ア）違法収集証拠排除の法則のほうが妥当
エ 手錠をかけたまま
(ア）心理的圧迫任意の供述は期待できないS380913
オ 約束による自白
(ア）利益処分の約束・・・虚偽自白への強力な誘因
1 自白をすれば不起訴
（1）検察官に権限があるので、自白法則適用
2 自白をすれば釈放
（1）被疑者にとって、大きな利益・・・適用
3 自白をすれば罰金刑でいいよ
（1）刑罰権は裁判官 しかし、通常は誤信する・・・適用
カ 偽計
キ 接見交通権を違法、不当に制限している間
(ア）総合判断
（い）そもそも、接見交通権の制限が違法であれば、違法収集証拠排除となる。
ク 不任意自白の派生的証拠
(ア）自白に基づいて、さらなる証拠が発見
1 そもそも自白の任意性が否定⇒どうなるか？
(1） 違法収集証拠排除
ク 反復自白
(ア）1回目の自白に任意性なしで２回目にあり
１ 遮断義務 違法不当な行為による心理的影響が継続していないと事情から判断できるかどうか。答案では当てはめ。
２ 被疑者の心理状態回復のための適切な措置をとったかどうかも当てはめる。 判例S270307
捜査機関の録画、録音義務
1 裁判員制度対象事件
（1）短期1年以上
2 検察官独自捜査事件
（1）検察官が1次捜査機関
3 逮捕拘留中の被疑者の取調べ、弁解録取
（1）逮捕拘留中なので、在宅事件、参考人、被告人は含まず
4 例外事由 機械の故障
証拠調べ請求 被告人に不利益な事実の承認の供述調書
任意性が必要＝弁護人争うのが普通
任意性を担保するのが刑訴の趣旨だから、
検察官は記録媒体の証拠調べを請求しなければならない 301条の2第1項
請求しないなら、任意性の担保ができないので、証拠にできないから、
証拠能力がないから、証拠調べを却下
ただし、職権調査はできる
自白の補強証拠・・自白の証明力 cf自白法則・・自白の証拠能力
自白の偏重を防止し、誤判を回避する
短答
憲法38条2項
公判廷でなされた自白には、補強証拠は不要 S230729
刑訴319条2項
公判廷における自白であるとを否とを問わず どこでもドア
憲法の趣旨をより細かく手続き的に実現
まさしく、憲法と法の関係
基準としての明確性を重視し、罪体について補強証拠が必要
通説
罪体とは、犯罪事実の客観的側面の所要部分
具体的には、 裏返しで考えると、主観的側面＝被告人の内心にある故意、目的などには、補強証拠不要なので、自白のみで故意を認定。
主要部分とは、客観的な被害発生、それがいずれかの犯罪行為による
そこまで、その行為者が被告人であることは主要部分ではない。
逆に言うと、主要部分だとすると、被告人の犯人性にまで補強証拠が必要だとすれば、ある意味完全な証明に近い。そうでないと、認定できないのであれば、裁判は難しい。
実質説
自白内容となっている事実の真実性を実質的に担保する証拠があればよい。
S231030
具体例
盗品運搬罪 運搬が罪体 自白はあります。 となると、運搬について補強証拠が必要。 判例 盗難届
間違えた 強盗は暴行と窃取（こっそり盗む）ではなく、暴行と財物奪取とわけないと。 常に、語義に鋭敏であれ。
補強証拠的確
①証拠能力②自白からの独立性
補強証拠も犯罪事実の認定のための実質証拠であるから、証拠能力が必要であるので、伝聞例外を満たしている必要がある。
自白の任意性を証明する証拠は、自白の証拠能力という刑事訴訟法上の事実を要証事実とする証拠。そして、この事実は自由な証明で足りるとするのが判例。となると、厳格証明でない＝証拠能力は不要。
補強証拠そのものは、犯罪事実そのもの要証事実とする実質証拠（または犯罪事実を推認させる間接事実を要証事実とする実質証拠）なので、犯罪事実の厳格証明でないといけませんから、補強証拠には証拠能力が必要です。
行政法過去問の復習をしてから、刑法。そのあと仕事。
強制わいせつ
性的意図は不要。
強制性交
暴行脅迫は、相手方の犯行を著しく困難にする程度
準強制わいせつ
よっぱらい、
監護者わいせつ
実親、養親
強制わいせつ、強制性交致死
死亡結果に故意が在る場合
強制性交致死と殺人の観念的競合 判例
死亡を二重に評価なので、学説は強制性交と殺人の観念競合
科刑は殺人なので、実益ない
傷害についての故意
強制性交致傷罪のみ
殺人の場合は
学説は傷害と強制性交と分ける。
傷害の故意があると、上限20年、ない場合は無期のとなり、刑の均衡を失する。
性的犯罪 非親告罪に変更
住居侵入等罪
学説 住居の事実上の平穏 批判 個人的法益 自由に処分
住居
人の起臥浸食に使用されている場所
囲繞地も
人の看守するとは、事実上支配 鍵 立て看板だけではダメ
共同住宅の共用部分
侵入とは 住居権者の意思に反する立ち入り
デパートは違法の目的、侵入か
管理権者の意思に反する立ち入りだ。
よって、違法
同意承諾が錯誤
住居権説からすると、真意が分かっていたら、許可しないわけだから
侵入だ。
牽連犯 手書きで書けない～ ローガン。
不退去罪
真正不作為犯 退去要求を受けた人
合理的な時間 ちゃりんで既遂
信書開封
封をしてある信書
特定人から特定人に対して、自己の意思を伝える文書
カナダからの手紙
写真はだめ 写真の裏に意思があれば当然OK
開封行為が実行行為
個人の秘密が法益だけど、中身は知らん、その行為自体を罰しますので
抽象的危険犯、当然すぎる。具体的だとしたら、秘密の定義に判断まで必要になる。
親告罪、秘密だからね。
秘密漏示罪
真正身分犯 判例では書士もね～
公然と
事実を摘示
人の名誉を毀損
事実の有無にかかわらず
死者の名誉は
虚偽の事実を摘示
保護法益は名誉、当然中身は侃々諤々。
①内部名誉 客観的存在する名誉ってあるのか 世界の王 ホームランバッターとしてのかな。
これは客観存在と定義した時点で、個人がタッチできない＝毀損できないから保護法益にならない
外部名誉 人に対して社会が与えるプラス評価
名誉感情 内心
公然と、パブリック、人前だから、内心は人前だろうが、害されているか不明
公然＝不特定または多数人が認識できる状態で
伝播可能性
具体的な摘示 おまえのかあちゃんでべそは？ 松井さんは殺人を犯しているというアホなTがあった（多分、丸丸丸丸の人）、そういうのは分かりやすい。親告罪
抽象的危険犯 現実に危険が発生＝具体的に名誉が毀損されては困りますよ。
犯罪抑止にもなりますね。
230条の2
公共の利害に関する事実の摘示
市民が民主的自治を行う上で知る必要がある事実
身体障害、精神障害、病気、血統、性生活などはあたらない
もっぱら＝主たる動機 100％でなくても、保護していく
真実である証明
被告人に証明責任あり
起訴前の犯罪行為については、事実の公共性が擬制される
事実の公共性 目的の公共性 真実の証明
必要 必要 必要
擬制 必要 必要・・・・起訴前の犯罪
起訴前の犯罪、一般私人の犯罪は事実のみの擬制であり、目的は証明しないと
ダメ。 事実を明らかにして、なにをどうして、なにを守るのか。目的が公共性がないと、いかんやろ。
違法性阻却事由
表現の自由と名誉の保護の調和という法の趣旨
真実性を証明できないなら、230条の2は適用
では真実と誤信していた場合は
違法性阻却事由の錯誤ならば、責任故意を阻却する
誤認識していた違法性を否定する事実とは
ここは日本語がこなれていない
判例は「確実な資料、根拠に基づいていた場合のみ責任故意がないとする」
S440625
真実性の証明とは裁判時なので、行為の時には証明はない。
だから、誤信していたのは真実だと思っていたであり、真実の証明があったというのはあり得ない。それは当然。
ただ、こじつけぽい。政策的観点。
真実性の誤信が確実な資料、根拠に基づく場合
責任故意が阻却される立場と違法性が阻却される（正当な行為だから）立場
さらに、確実な資料、根拠に基づくという誤信があった場合
つまり、参照した資料が、トンデモ本だった場合
そこはスルー どちらの立場でもスルー
侮辱罪
事実を摘示しなくても
公然と
侮辱
信用毀損罪
経済的な側面の人の社会的評価
H150311
信用 支払能力、意思、商品の品質
お宅の商品は腐っている
客観的真実に反する事実を不特定または多数人に伝播
偽計 人を欺罔、誘惑、錯誤不知を利用
抽象的危険犯
具体的に危険発生した＝実害ありの前に保護していく。
業務妨害罪
保護法益は業務
社会生活上の地位に基づき、継続して行う事務
娯楽は業務ではない
論点
業務に公務は含まれるか
①強制力を行使する権力的公務②それ以外
①は威力偽計くらいなら保護しなくても強い。暴行脅迫に限ろう。
②は弱いから守ります。
よって、警察官は①
民法と民訴のインプット
合格者のブログを読むと毎日8から10時間は勉強している。
インプットは必要。
しかし、より早い時期に過去問に切り替える。
問題文の読み方 読み替え
分けて論じてね。
当事者 原告 映画館を作ろうとする人 私人
被告 X市 行政、公人
主張 映画を作る＝営業の自由 条例を守らないと、撤去
法律 21条 その他一切の表現の自由
22条 営業の自由
あてはめ 幸福の追求は最大の尊重を必要する
立法その他の国政の上で
公共の利益のために最小限度の制約に服する
表現の自由 厳格審査 厳格な合理性
厳格な基準 不可欠な目的のために、具体的関連性のある、必要最小限度
厳格な合理性（中間） 重要目的と実質的関連性のある、条文合理性のある手段
ゆるやか 正当目的 合理的関連性のある、一応合理的
