体調管理はずっとやらないと
憲法から。「憲法事例問題起案の基礎」を読んでいたら、ふむふむと言う感じで論証をつくることにした。といっても、いわゆるシケタイからの抜き書き。理解してからでないと、覚えられらないので、なるほどねと思えるのが大切。100個くらいか。シケタイと呉先生のテキストにもついているので、それを参考にしながら、基本、判例から。というのは、判例の考え方のリズム、立論、思考の流れを頭になじませる必要があるから。 おそらく、一審から判決を追っていけば、だからこうなるよねと言うことになると思うが、そこまで手が回らないから。100選読み込みって、つまりは裁判官の思考過程のトレースだから、その代わりになるのかもしれんが、今年は無理。木村先生の最初の部分わかりづらかったので、小山先生のほうを読む。
民法 債権総論続き 結構改正があるので、要注意だけど、まあ、当たり前の規定になったし、判例の明文化ぽいところもあるので、さえた頭で考えれば、大丈夫かな。423条の7とか、書士試験の記述で普通に書いていたわけだから。昭和38年4月23日の転用債権者代位権の判例とか、当たり前すぎて覚えなくてもいいと思う。425条の2も。
実務の視点は忘れるというか、パズルみたいに考えないと行けない部分もある。
一眠りしてから、行政法、H28の予備試験の過去問の見直しと刑訴のテキスト。それから、気分転換に買い物か。
答案構成
1 処分の取消訴訟
(1)訴えの利益
あ 営業停止期間が終了してしまえば、意味がない？
（2）効果が終了しても、回復するに値する法律上の利益
あ ２回目の処分は加重されている！ やばくない？
（３）処分性の否定
あ 処分基準、内部向け＝行政規則、法規ではない＝直接国民の権利義務を確定しない
（４）規則の外部化＝公表
あ 公にされたことの対する通常の受け取り方＝信頼、信義、保護
い（３）あの内部向けであることとの利益衡量
う 秤をどちらかに傾ける特段の事情があるかどうか。
（５）判例 外部化されたら覊束される。裁量処分
あ 具体的な事情＝司法事実
２ 違法性
（１）手続法の違法
あ １４条１項 の趣旨・・・・論証を短く作って覚える
い 趣旨から理由は具体的に・・・・判例も挙げられるとgood
（２）理由の表示に瑕疵があるなら、きちんと理由をつけてもう１回不利益処分してやる！
あ どうする、アイフル？・・・再反論、裁判官の意見
（３）実体法の違法
あ 裁量処分の違法は行訴３０条
（あ）裁量権の逸脱濫用の主張立証
い あてはめ
（い）逸脱濫用をしていると分かってもらうためには、規定より重い処分になっていることが、規定から軽い処分もできることを指摘というか、そうしないといけないのを、論理的に置いていく。
（４）主張のぶつかり
あ 事実の評価をしておくこと
（あ）そうじゃないと、口説いてないことになる。
（い）最後は裁判官が大岡越前するのだから、
条文、趣旨、定義、判例の言い回し、基本知識がよどみなく頭に入っていないと無理ぽ。
昔やった、農振の解除申請の許可処分の件、思い出した。なかなか難しいかった。行書（登録時）と測量士、建築士とコラボ～、最後の登記はなんだか、あまり感動せず。
刑訴 伝聞の手前までテキスト。2回目は少し法の趣旨が分かってきたというか、納得感あり。まさしく憲法の実現というか、人権保障。
商法は 手形法講義と工藤先生の実況論文講義を着手。書士試験のときに見たことのあるような判例を使う（模範六法の要旨を読むことにしていたので）形でいいとしても、知識が不正確というか、覚えきっていないので、そのあたりエッジをだしていかないと。
それにしても、眠い。
休憩してから、刑法と民訴。
筆力あげないと、書ける知識、技術が身についても本番で自爆しそう。筋トレの考えを適用して、軽い負荷で目一杯やるか、重い負荷をかけて少しやるか。週1より週2、3のほうが筋肥大する。
重い負荷とは一日でたくさん書く。20枚くらいか。腕パンパンになるまでなら、25から30枚。 ナイス赤川次郎先生。
軽い負荷なら、4枚くらいを毎日やる。週ごとに変えていくか。
旗日だけど、仕事してから、刑訴。本当は頭がクリアな午前中にやるべき刑訴の伝聞。民訴はテキスト読むだけで、工藤先生の実況は手つかず。
オールCでも受かるとのことなので、基本＝教科書に書いてあることを頭に入れて、アウトプットできるようにしておくこと。入れ込んだ条文は整理しておく。
書士試験受かったとき、登記申請は不動産も商業も条文見なくても書けるくらい、つまり、仕事はできる状態にあった。簡裁代理も認定終わって、まあいけるかなと。なんといっても、各1の出題の執行保全の条文を何度回したことか。民訴もしかりだった。司法試験も最低ラインで合格OKのはず。
予備は7法、本試験は8法、短答と論文で聞かれることくらい理解、記憶、アウトプットできるくらいじゃないと仕事できないでしょうということだと思う。
岡山大学の憲法の本、とてもいいのだけど出題趣旨に関しての考え方は感服してはいない。つまり、多くの受験生が出題趣旨を満たしていないけど、合格しているということではないだろうか。
となると、何を満たせば、書けば、、置いてくれば、合格ラインなのか。答えは問題文にあるのは自明なんだけど、その取扱。
事例問題なら、当時者 事実があるから、法律問題になる。
当事者にとって、不利益になっているから、どうのこうのしてくれってこと。
これは憲法、民法、商法、民訴、行政法、刑法、刑訴のこの二つはちょっと別に考える。
先5法には当てはまる。民法なら実体法でその請求権を考えるし、民訴なら訴訟法のなかで、行政法なら、取消訴訟（義務づけとかもあるけど）、憲法なら、三段階か厳格、合理、LRA。
試験委員の立場では、問題をつくるときに、何が一番確かめたい事項かというと、事案把握力＝問題文の事実から、いかなる問題、不利益、争訟が発生していて、目の前のお客さんが困っていて、でも、お客さんの話（司法事実を聞き出し）は時系列ばらばらで、評価も入っていて、そんな現実の場で、少なくとも、問題文みたいに、あとからそれはなかったことに言われない、事実を前提に事案を把握して、二次元から三次元にイメージを起こして、手続を視覚化して、フローチャートにして、そこに条文と事実で肉付けしていく。勝ち負け、認められるかどうかは裁判官のお仕事なんだけど、弁護人の仕事は、事実から一番勝ちやすい組立をする、それをまあ大体その作戦でいいよと思ってもらうことかと。王道的な組立でいいはず。というか、そこに気がつかなかったり、書けない人は落ちる。
整理事項
基本、基本、基本。特に、刑法、刑訴は教科書をみっちりやりつつ憲法と行政法のやり方でいいはず。
民法は条文、民訴はちょっと特殊でやり方がまだみえてきていない。過去問から探る？
商法 株主、債権者、取締役との関係＝責任の話がメインになるはず。その視点で条文を整理しておく。
やること多い。酒は減らさないと、脳細胞がプチプチ緩んでいく。
積極的権利に対する違反の合憲性審査
積極的権利とはだいたい請求権なので、積極的権利に対する違反とは国家の不作為によって生じるので、不作為について、ない目的や手段について論じることはできない。だから、その審査は、作為義務の内容は何なのか。国家による作為義務の履行程度が憲法の要請する最低限度を下回っていないかの確認になる。
しかし、請求権の代表的な権利として、生存権の場合、立法裁量があるので、基本的には明白な違反のみが違憲になるという緩やかな基準で審査される。
著しく合理性を欠き、明らかに裁量権の逸脱・濫用と見なされる場合を除いて、裁判所が審査判断するのに適さない。堀木訴訟・・・被告の反論で使うことになる。
だって、原告は違憲っていうわけだから、厳格基準で当てはめするしかないのか。
積極的権利＝請求権を防御権的構成にしてみてと言うのが岡山大学の本（以下、「岡本」という。）
つまり、法には必ず、目的と手段があるわけだから、そこに積極的権利の制約を見いだす。不作為＝具体化していない＝ないものについて目的手段を論じることはできないが、積極的権利（この例では生存権）違反が国家の作為（ある法律を制定したことによるその目的と手段）によって、判断していこうということ。
同じ例として郵便法違憲判決
積極的権利＝国賠
国家の作為＝郵便法による免責規定
郵便法の目的、手段を見ていく
もうひとつは、制度後退禁止原則。論証にも使えそうだ、「社会保障関係法令に基づいてその給付水準がいったん定められたときは、正当な理由なくして水準を後退、廃止させることは許されない」・・・だけど、学説だから、個人的には、あなたはそう考えるでしょうけどという反論に納得いく再反論は思いつかない。 岡本にも、そもそも過去の立法者が生存権を具体化する法律を制定するときに裁量権を有していたならば、現在の立法者も制度を後退させるのか、向上させるのか、についての裁量を有しているはずであり、過去の立法者の政治的判断が現在の立法者の判断を拘束するという考え方は合理的でないと言われるだろう。 つまり、理論が法規定から出発していないから、学者の理想論＝そうあって欲しいだけでしかないので、答案としては使いづらい。
岡本には「法令基準がある基準額を最低限度の生活として設定した以上、その減額は最低限度の生活水準を下回ることになる蓋然性が高いので、裁判所は事実に即して実質的に審査すべきだ」というくらいになる。これは使えるし、当てはめはできる。
岡本
平等原則の合憲性審査、防御権に比べて、定型的な答案論証の形がないので、岡本の指示に従ってみる。
1 まず 区別（別異取扱）の有無をチェック！
2 正当化
答案としては、①14条1項が要請する平等の内容及び趣旨②区別の内容確定及び14条1項適合性③合憲性判断枠組み設定④枠組み適用による合憲性判断。
この14条1項の法の趣旨は短いので覚えやすい（よかった）。第一に法の下に平等とは、法適用の平等に加えて、法内容の平等を要請する。第二に、14条1項の平等は各人の事実上の差異に対応して異なった法的取扱を認める平等であり、同一の事情と条件の下では均等に取り扱うことを意味する。第三に、取扱の平等（形式的平等）からは、取扱の結果生じうる事実上の不平等の是正をすること（実質的平等）まで要請されていない。
ここは丸暗記＝というか、当たり前すぎない？
趣旨を書きましたか？
それから問題提起ですよ。
問題文のある区別が14条1項に反しないかは、均等に取り扱うべき者の間における別異の取扱が合理的な区別として憲法上許容されるか。
そもそも、上記、均等に取り扱うべき者の間における別異の取扱が存在していることを当てはめて指摘する（つまり、主張。立証は不要だもんね）
岡本によると、区別が読み取れないことがあるから注意せよとある。卒論でドゥルーズ仏語で読んだ自分としては、読解力はあるってことにしておく。
有名な判例、児童手当、国籍取得、尊属殺人とかはいいとして、問題独自の設定＝自治体ごとの別異の取扱は合憲というのが先例だけど、本問ではそうじゃないとして、思考の枠組み、設計、答案の構成をプレゼンしてねというのもある。
忘れそうなのが、25条生存権と14条1項平等権の人権の競合として処理。
これは、具体的な答案例を見ておきたい。 25条からは給付の水準、程度。14条1項から給付の取扱の差異。
難しいのが間接差別の取扱。シケタイは未対応。話は簡単。規定自体は中立で、どっちも選択できる。その結果として、社会にある偏りが生まれ、その偏りが負担となり、その集団個人の人権（憲法13条的な発展）をそいでいる。
ならば、社会慣習的な影響を排除するような立法裁量ってあるんじゃないの。
規定自体は直接差別をしていないが、それが結果として差別を助長、状態の維持につながっているなら間接的差別であり、憲法24条の立法裁量を越えるのではないか。個人的には賛成だけど、この間合憲判決でたばかりで、あと15年は動かないだろう。
今日はお終い。
明日は休み明けで仕事が詰まっている。勉強時間を確保できるかどうか。
