戻り梅雨
事務所外での業務が3件。
中村先生の講座購入。
木村先生の本から論文の勉強を始めたので、ちょっと不安。ただし、方法論はいいと思う。まずは条文と趣旨と判例（定義とか規範）で答案構成する。 その骨格だけ書ければ予備試験は通るはず。
刑訴は試験科目でなかったので、知識ないということを自認して作戦考えること。事例で考える伝聞法則が分かりやすい。
初回で分からなくても気にしなくてよかった。それほどむずかしいこと言っていない。
被告人が警察官に自ら進んで 「私が殺した」
警察官に述べ、供述調書を作成
読み聞かせ、署名押印
立証趣旨 被告人が被害者を殺害
本件書面は公判期日における供述に代わる書面（320条1項）であるから、伝聞証拠であり、321条以下のいわゆる伝聞例外に該当しない限り、証拠とするとはできない。
本件書面は「被告人の供述を録取した書面」であるから、322条1項であり、「被告人の署名もしくは押印のあるものであり、同項の要件を満たせば、伝聞例外として証拠能力が認められる。
被告人が、被害者を殺した旨を記載しており、「その供述が自己に不利益にな事実の承認を内容とする」（きちんと条文にあてはめること）ことは明らかであり、また、被告人は自ら進んで本件書面を作成しており、他に上記書面が「任意にされたものでない疑い」を抱くべき事情がない。
よって、322条1項により証拠能力が認められる。
被告人の取調べ状況をDVDに録画
DVDに録画された内容を被告人A（としておく）の供述の意味内容の真実性を問題にしているため、DVDは伝聞証拠であり、321条以下のいわゆる伝聞例外に該当しない限り、これを証拠とすることはできない。
被告人の供述であるため、321条により、証拠能力を認めることはできるか。
DVDは被告人の供述を録取した書面でもなく、また、被告人の署名押印もないが、DVDは機械的に録音され、正確性が担保されているので、署名押印がなくても、321条1項の趣旨を満たすと解する。
また、検察官の立証趣旨が、自白の任意性である場合、自白の証明は自由な証明で足りるので、本件DVDを証拠として採用できる。
323条3号
特に信用すべき状況で作成された書面
eg 国の統計！ 市場価格表、学術論文、日記（実質的に）
ストーカーの訪問日時、言動、を記録したノート
時間的接着性（忘れちゃう）、正確性、メモに一貫性
324条1項
被告人以外の者の公判期日における供述
被告人の供述を内容とするもの
322条の規定を準用
場合分け
被告人の供述の存在を立証＝伝聞例外
被告人の供述の内容の真実証明＝伝聞
324条2項
被告人以外の者の公判期日における供述
被告人以外の者の供述を内容とする
321条1項3号
供述者の署名押印で知覚記憶叙述の部分をクリア
供述不能かつ
犯罪証明に不可欠
かつ 特信情況
いわゆる「嫌らしいことばかりする」の例
証人Wの公判期日での証言中
被害者Vの「Aは嫌い、嫌らしいことばかりする」
公判期日外での証言なので、伝聞法則が適用されるが、
伝聞例外として証拠能力を認めることはできないか。
伝聞証拠に証拠能力が否定される趣旨は、人の供述について内容どおりの事実があったことを証明しようとする場合、こうした供述は知覚、記憶、叙述という過程をへるため、各過程で過誤が介在する恐れがあるためであり、反対尋問でその真実性を吟味する機会ないため、事実誤認の類型的な恐れがあるからである。
人の自己の精神状態にかかる供述の場合、上記の過程を経ていない。また、過誤の有無は原供述を聞いたという者に供述当時の現供述者の態度などを供述状態を確認することで吟味することができる。他方、人の精神状態については、あとから原供述者にたずねるよりも、当時どのように述べていたかを明らかにする方が適していることがいい。
このように考えると、供述当時の人の精神状態に関する供述は伝聞法則の適用を受けないと解する。
刑訴はテキストと上記学習書、刑法は呉先生、行政法は過去問から知識も入れていく。
一部請求と相殺
債権総額を確定する200万円
請求債権額100万円
相殺による対抗額150万円
150万円全部認容
200－150＝50
50万円相殺による対抗額となり、認容額は50万
150万の相殺対抗額のうち
一部請求の場合、その枠外には既判力が及びないから、
相殺対抗額150万円のうち100万について、既判力は及ばない
50万円は当該債権について対抗額が存在したが、
相殺によって消滅し、現在は不存在であることが既判力によって確定
つまり、判断済み、150万の相殺を行使した側は100万は死んでいない
続いて、手形法第二回講義 繰り返しと工藤先生の実況論文をやって、時間があれば、刑法を少し読んで、仕事へ。
木村先生第2問
当事者
原告 X
被告 Y県
処分
原級留置処分の取消
退学処分の取消
退学処分は2回連続の原級留置による形式的理由。よって、原級留置処分の違法性の有無が争点となる。
行政処分は根拠法、政省令、その解釈の判例、通達、内部基準、指揮監督という複雑な（一概に言えない）過程を経て出される。
本件原級留置処分はもとをたどると、①Y県教育委の方針提示から始まった。
よって、ここが適法・合憲なら、その次の違法性を証明しても、①に従ったという抗弁がなりたってしまうから、①の違法性を主張立証する。
もとにもどる。 行政行為は法律に基づく。根拠は文部科学省、指導要領、運営に関する法律、教育委員会、 地行法21条5号 教育課程の管理行為
裁量権の逸脱だから違法
剣道受講拒否事件は高専在学資格の付与 国家による給付
自由権防御権の侵害で、放置を要求する権利ではない。
しかし、特定条件の下で給付があることが基本であり、給付を撤回、拒否することは自由の制約とする議論。
パブリックフォーラム論
根拠規定 信教の自由 憲法20条1項
どの宗教を信じるか、信じないかはあらゆる精神活動の根幹
信仰の自由
いかなる信仰
水泳というけがれた行為の現場を見てはならない。
憲法20条1項の趣旨を前提にすると
Y県教育委員会の教育課程の管理行為は
生徒の信仰を尊重し、信仰に基づく活動に不必要な圧迫を加えないように配慮する。
直接制約ではない、間接制約。
重要な目的を達成するため
必要最小限の制約
重大事件が生じた時期、強硬に免除を排除、水泳配点の拡大、進学回避
N教徒の排除
まずは目的が重要でなく、不当であると主張し、その事実を当てはめる。
手段について、身体上の理由による免除が許容されるなら、進級に必須のものとはいえないから、代替可能なはずだ。
部分社会法理
教育行政には広い裁量権を認めるべきだではなく、
教育に関する判断は専門家に委ねるべきであり、委員会の裁量逸脱は社会通念上著しく不当ば場合に限られる
代替措置をとれば教育現場は成り立たない。公平性からしても、方針転換は必要。
身体上の理由はどうしようもないという選択とは無関係
信仰上の理由は、選択によるものであり、
憲法20条3項 信仰を理由とする特別扱いは政教分離原則に反する。
知る権利
自己情報コントロール権は分けて考える。
行政解釈の基礎 橋下先生をさきに。そのあと行政ガールとエンシュウ本で論点に関わる知識を確認して、そこだけ教科書、条文を読んでおく。
答案構成の前の分析トレーニングで
条文⇒規範⇒当てはめ⇒結論
処分の有無を論じる。
行訴3条2項
行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為
その規範 S391029
行政庁の処分とは、行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味せず、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうちでその行為により直接国民の権利義務を形成し、その範囲を確定することが法律上認められているもの
判例の射程の話
事業計画の決定⇒換地処分の指定を受ける
URによる施行規定・事業計画の決定⇒権利変換（登記、金銭、建物移転）
法的仕組みが同じ
だから、平成H200910の射程が及ぶものとして、処分性が肯定できる。
URが計画決定、国土交通大臣が認可 換地を受ける人
よって、行政内部関係の論点を書かないといけない。
成田新幹線訴訟S531208
行政機関内部の行為と同視するなら、処分性否定
認可の法的効果が外部の国民に及ぶと解するなら、処分性あり。
国民に及ぶ補強要素として、認可を公告し、関係権利者に周知する措置をとる仕組みがある。⇒外部性
換地では市町村が決定
Kindleで予備試験の過去問見た。短文。対策間違えるとよくない。
想像以上に基本論点かもしれない。
エンシュウ本が効くかもしれない。
任意捜査の要件197条1項
捜査比例の原則＝必要かつ相当
つまり、相手は無罪推定、その人の人権を制約するのだから、
任意と言っても、必要かつ相当の範囲
司法警察職員の行為は行政行為
法律に根拠が必要
強制処分なら、刑訴では令状と法律の規定
任意処分なら、197条を根拠として行う。
起訴独占主義
起訴便宜主義
訴因＝公訴事実
裁判所が公訴事実の有無について審理を行う 実体審理
実体審理の前に、訴訟要件を満たすこと
満たしていないときは形式裁判 公訴棄却
証拠裁判主義 317条
伝聞法則
任意性に疑いのある自白はだめ＝自白法則
違法収集証拠排除法則
判決 裁判所 口頭弁論 五感、吟味、反対尋問、心証形成
決定 裁判所 不要・・・・抗告
命令 裁判官 不要・・・・準抗告（操作機関の処分）
拘留に関する命令を裁判官が行うのは、204条、205条、206条にどのようなときに拘留するのか規定があるから、決定する必要がない。
よって、204条の要件を満たしていれば、条文どおりの効果が発生するから、そのとおりしなさいと（確認的に命令＝警察が動く）している。
上告 高裁の判決 短答
憲法違反 解釈誤り
判例相違
法令の解釈について重要な事項がある場合は、確定前なら受理できる。
注意 刑訴では第1審が簡裁のとき、控訴審は高裁！
二重の危険の法理 憲法39条前段後半
一事不再理 337条
弾劾主義
当事者主義 訴因の設定256条3項 証拠調べ 298条
職権主義の補充 理由 実体的真実の発見 1条
職権証拠調べ298条2項 訴因変更命令312条2項
捜査
公訴の提起、維持のための準備活動
証拠の収集、確保、身柄の発見保全
司法警察職員189条2項 司法警察員（責任者）と司法巡査（補助者）
検察官の指示指揮権
強制捜査は強制処分による捜査
逮捕199条
令状と疑うに足りる相当理由 しかし、30万以下の罰金 住所不定と出頭に応じない時でなければ逮捕できない
この令状は（銭形警部）
被疑者拘留207条1項 人権制約
証拠収集捜索差押218条（この執行は司法警察職員（巡査部長、巡査） 記録命令 検証 領置 鑑定 通信傍受 証人尋問
令状によらない差押 捜索、検証
198条による令状逮捕以外では現行犯なら令状は不要と言うより、間に合わん。そのときには、証拠も集めておかないとまずいから、1項1号2号で
現場で捜索差押検証ができますよ
任意捜査は任意処分による捜査
出頭要求 198条1項 ただし書き＝いつでも退去
取り調べ 参考人取調べ （第三者取調べ 223条） 任意同行実況見分
捜査 いくな（197）目的なしには
捜査比例 目的達成に必要
必要かつ相当
法定主義と令状主義
197条1項ただし書 憲法33条35条
趣旨 強制処分に対し 司法的抑制処分対象の範囲を明確にして、権限濫用を防止 基本的人権の保障 国家からの自由
一般令状（被逮捕者、場所、物の記載なし）は禁止
強制処分
相手方の明示、黙示の意思に反して重要な権利、利益を実質的に侵害制約する処分
判例は個人の意思を制圧し、身体住居財産等に制約を加えて、強制的な捜査目的を実現する行為 特別な根拠規定がなければ許容することが相当でない手段 S510316
逆に、強制手段にあたらない有形力の行使でも、なんらかの法益を侵害する又は恐れがあるので、必要性と緊急性を考慮し、具体的状況で相当と認められる程度で許容される。
あてはめを不相当とはいえない。から違法ではない。
捜査の端緒 189条2項
eg 告訴、被害届 告発 職務質問
司法警察活動
犯罪の証拠の収集と保全
行政警察活動
個人の生命の保護 公安の維持 警職法1条1項 捜査の端緒
検視 229条 変死（犯罪による死体）犯罪の嫌疑の有無を確認するために、死体の状況を調べる。
告訴
訴追を求める
被害届
犯罪事実の申告
親告罪の告訴は犯人を知ったときから6月
名誉毀損罪、侮辱罪は期間制限なし
改正 わいせつ 非親告罪とした
告訴不可分の原則
一罪の一部への告訴の効力は全部に及ぶ
親告罪の場合、非親告罪に限定してされた告訴の効力は親告罪に及ばない
改正により 重要度下がる
共犯の一人への告訴は他の共犯者にも及ぶ 当たり前
犯罪があるのに、犯罪者は処罰されるべきという原則
自首 罪を犯したことが発覚する前に自ら捜査機関に自己の犯罪事実を申告し、処分に服する。
警職法2条1項 停止させて質問
そもそも職務質問 任意手段 強制手段たる有形力の行使は許されない。
しかし、法に停止させてとある。
必要性、緊急性、具体的状況で相当
所持品検査
承諾がないのに所持品の外部に触れる
承諾がないのに、中身を取り出す。
根拠規定がない
許容度
原則 承諾を得て
例外
行政目的達成 捜索に至らない程度の強制にならない
しかし、この権利は憲法35条で明確に保証されている
何人も 所持品について捜索を受けることのない権利は第33条の場合を除いては、正当な理由に基づいて発せられ、かつ捜索する場所、押収物を明示する令状によらなければ、侵されない。
よって、害される個人の法益と保護されるべき公共の利益の権衡を考慮し
緊急性、必要性、相当性の限度で
自動車検問 警察法2条1項
交通取締は警察の責務
だから、交通検問、警戒検問 停車質問ができる
許容限度
交通違反の多発場所
短時間の停止 質問
相手の任意
不当に制約にならない方法
捜査によって被疑者と認定される人物がいる
取調べ 197条1項 任意処分
逮捕 強制処分 身柄拘束 48時間 検察24時間 合計72時間
拘留 10日 延長10日 初日参入
逮捕前置主義
逮捕してから、拘留 いきなり 留置場は怖すぎ 207条1項
逮捕
通常、現行犯 緊急
逮捕状請求（警部） 発付、呈示、逮捕 巡査部長 事務官に強制処分の令状請求はできたら、やばい
逮捕の理由
罪を犯したと疑うに足りる相当な理由
必要性 逃亡、罪証隠滅のおそれ 規則143条の3
取調べの必要性は 逮捕の必要性ではない
嫌疑があるのだから、取調べはあるのに、決まっていて、
人権制約だから、逃げない、隠滅おそれないなら、逮捕しなくてもいいよと。
しかし、明らかでないときは、逮捕する。
30万以下の罰金刑のときは、必要的逮捕しない
逮捕状の呈示
持って行くのが間に合わない 73条3項 勾引状の規定 公訴事実 令状が発付を伝えて、逮捕 急速要件 緊急執行
商法やらないと。明日2コマやる。
刑訴だんだん分かってきた。 3周目の教科書でつながりだした。
今日は残りは中村先生の講座。
大は小を兼ねるけど、予備試験対策で司法試験レベルでやるのは間違いかもしれない。
とにかく、基礎＝論点を落とさない。
基本論点を普通に当てはめていく。
面白そうだった行政法解釈の基礎は後回しにする。
木村先生の本も2周目が終わったら、いったんやめて、論点を見ていくために
エンシュウ本や中村先生の講座。
問題文解析⇒問題文の分節がいかなる規制に該当するか。
分解していく。
憲法の講座視聴、やはり本だけではダメと分かる。
その意味で、民事実務と刑事実務講座 アガルートでとる。
