夏よ、まだか。
憲法から。
岡本
文面審査と適用審査という区別を基礎
芦部先生
立法事実（立法目的を考える上で立法時、考慮された社会経済文化的な事情、背景と理解）を特に検出し、論証せず、法律の文面だけを検討して、結論を出す。
分かりやすく言うと、趣旨とか、立法時の事実、背景なんか無視して、条文当てはめ。
となると、適用違憲は、立法事実を考慮することになる。
学説上の定義
文面審査
司法事実にとらわれずに、法令それ自体の合憲性を判断するが、立法事実を考慮もするし、しないこともある。
適用審査
当該事件に適用されている姿での法令の合憲性を当該事実の具体的事実（司法事実）を前提として審査
明確性の法理
漠然性または過度に広汎性故に無効
優越的地位を有する表現の自由を規制する法律は明確であること
論証 国の恣意を排除して国民に対して何が犯罪であるかを告知して、自由を保障するという罪刑法定主義（憲法31条）の帰結（徳島市公安条例事件）、曖昧不明確な法律によって、規制を加えると表現の自由に対して萎縮的効果が生じるため（札幌税関検査事件）そのリスクを排除するものである。
漠然性の故に無効
規制対象そのものが漠然不明確であり、国民からみてどの言動が規制されるか分からないこと
過度に広汎性の故に無効
法文上、規制対象は明確であるが、規制の範囲があまりにも広汎で、本来規制すべきでない言論が規制対象に含まれていること
cf 規制すべきでないというのは、主観評価ではないか？
論証
明確かどうかは
通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読み取れるかどうか
答案構成
原告 不明確性ゆえに文面違憲
被告 限定解釈
原告 合憲限定解釈の可否 限界
結論 限定解釈不可能なら文面違憲、 可能なら合憲か、部分違憲
定義
ある規定が法文上は不明確または広汎すぎ、字義通りに解釈すれば違憲の疑いがある場合、規定の意味を限定し、違憲となる可能性を排除することによって、法令の効力を救済する解釈方法を合憲限定解釈
そもそも法令が合憲であるという判断の下に制定されている合憲性推定の原則、
立法者に対する裁判官の謙抑の原理
むしろ、覚えやすいのは、法令違憲により惹起される法的混乱を回避し、人権保障には一定の積極的な役割をはたせること。
試験問題としては難しい
問題文 合憲部分と違憲部分の区別が必要になる。その区別は先に書いた一般国民の理解～。
論証
「争議行為自体が違法性の強いものであることを前提とし、そのような違法な争議行為等のあおり行為等であってはじめて、刑事罰をもって違法性を認めるようとする趣旨」＝二重のしぼり
都教組事件
論証
人の生命身体財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険を回避して防止することの必要性が優越する場合をいうものを限定して解するべきであり、その危険性の程度としては、単に危険な状態を生ずる蓋然性があるだけでは足りず、明らかに差し迫った危険の発生が具体的に予見されることが必要
泉佐野市民会館事件
岡本では
淫行 福岡県青少年保護育成条例事件 での二重のしぼり
では？と疑義を述べている。
さて、出題されたら、どうするか、考えておかないと。
差がつかないから、典型的な答案構成を作ってみる。
検閲
文面審査その根拠
憲法21条2項前段が定める検閲は絶対禁止であるという解釈のもとに検閲が定義されている場合、法律の定めた制度の合憲性は制度の内容が検閲の定義に該当するか否かの問題となり、立法事実を問題にする必要はない。
分かるんだけど、やはり、芦部先生ほどこなれていない表現かと思う。
つまり、合憲性の判定は、司法事実を検閲の定義に当てはめて、ビンゴかどうか。検閲の定義は判例で確定済みだから。もういまから、立法事実は検証しなくてもいいよと。というか、裁判所は相手しないということか。
論証でよく使われる思想の自由市場論、これは？
むしろ、表現行為がなされるのに先立ち、公権力が何らかの方法で抑制することを、実質的にこれと同視できるような影響を表現行為に及ぼす規制方法を原則禁止する事前抑制の禁止を憲法21条1項の表現の自由の保障には含まれているという論証のほうがいい。
検閲が出題されることは多分ないが、
検閲の定義＝判例の言い回しを覚えておくことは、思考のリズムを整える。
論証
検閲とは行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象として、その全部又は一部を発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅一般的に発表前に内容を審査したうえで、不適当と認めるものの発表を禁止することをその特質に備えるもの
政教分離違反の合憲性審査
この問題の場合、そもそも政教分離は国に課していることだから、国民に権利を保障している＝自由権＝防御権の話ではない。だから、国が政教分離規定に違反していても、直ちに国民の権利が侵害されていることにならない。
⇒国賠にすぐ結びつかない。
地方公共団体の行為（行政、事実）が政教分離規定に違反する場合、たてつけは地方自治法242条の2第1項4号の住民訴訟（当該行為のために支出された公金支出に着目）が普通。
国レベルでは、難しい。 みんあ答案どう書いているんか？
問題提起
ある国家行為が憲法20条1項後段、20条3項、89条前段の禁止に違反していると示すことになる。
条文を特定して、明確にする＝答案構成そのもの。
次に、その国家行為がなぜ問題となるのか、政教分離規定の条文に即して具体的に説明する必要がある。つまり、構成要件に該当する。
例
憲法20条3項違反
①本件では国またはその機関の行為が問題となっており、
②その行為の形式が「宗教的活動に」にあたる
20条1項違反なら
①宗教団体が
②国から
③特権を受けている＝事実をひろう
89条前段なら
①公金その他の財産が
②宗教上の団体のために使用便益維持のために
③支出、供されていると＝事実を当てはめ
制度保障論は書くべきか。芦部先生
論証
個人的権利とくに自由権そのものと異なる一定の制度については立法によってもその核心ないし本質的内容を侵害することができない特別の保護をあたえ、当該制度自体を客観的に保障している
裏読み、反対解釈すると、核心だけが制度保障されなければならないという考え方。問題は、政教分離違反だから、その違反が核心部分でない場合、自分から制度保障論をぶつことで、あんたの勝ちですわ～と言っていることに気がつかずに、ただ、暗記して答案に書いているから、試験委員が考えろって怒ると言うより呆れているのだということ。
被告の反論で書くのは、筋的に間違い出ない。国家の規制がたしかに政教分離に違反しているようにみえるとしても、それが核心ぶぶんでない末端であれば、憲法が規定してる政教分離規定の趣旨に反しないし、むしろ、完全分離が不可能な宗教と国家の関わりのおいて～
これは覚える
刑法やって、ちょっと仕事してから、ジム。勉強と同じやり方、つまり、重く少ない回数か、軽く多い回数のどちらで、バーンアウト。肩と三頭筋、有酸素。そのあと、少し仕事してから、民訴。とにかく、時間がない、足りない。
去年のうちに、会務全部切っておいてよかった。新規案件うけるか迷う、子どもの学費もかかる～。専業受験生なら、10時間は勉強していると思うので、とにかく平日は論文7コマ＋短答1コマ。まったく遊びなしなので、何年も続けられないのは明白。
文書不提出の効果 219ページ
224条 当該文書の記載に関する相手方の主張とは
当該文書によって証明しようとする事実ではなく、文書の性質、趣旨、成立に関する主張のことで、例えば、金銭消費貸借の事実を証明するための借用証書の提出命令があった場合、不提出の効果は①借用証書があること②その文書を申立人が作成者だと主張する者が作成したこと③その文書に、誰、誰に、金額、弁済期、利息など申立人が主張する時効の記載がされていること
認めることができるので、弁論の全趣旨により、真実と認めてもいいし、みとめなくてもいい。
224条3項は提出しない場合において、具体的な文書の内容を主張できないときでも、他の証拠により証明することが著しく困難であるときは、その事実に関する相手方の主張を真実と認めることができる＝つまり、金消あり
224条1項 文書の記載に関する相手方の主張＝こういうこと書いてあります
224条3項 その事実に関する相手方の主張＝金消
法律上の推定 前提事実Aが在れば、推定事実の認定を要せず、直接その効果を認める。 ただし、裁判官を拘束しない 文書成立の真否も
208条 認めることができる 自由心証 224条
証拠共通の法則 援用不要
弁論主義とは、裁判所と当事者の訴訟資料の収集提出に関する作業分担の原理
すでに証拠が提出された以上、弁論主義における当事者の責任はすでに果たされたので、取り調べの結果をどのように使うかは弁論主義の射程外
248条 cf 訴えの段階で損害を明示しないのはだめ
少し仕事をしてから、柴田先生手形法第2回講義と工藤先生の本。
手形が表象する権利は単なる金銭債権
発生原因は手形行為、法律行為の一種、意思表示、書面
振出、裏書、保証
書面行為 手形による金銭支払請求権は書面行為によって発生する権利なので、原因関係とは別の法律関係。手形金請求権
売買契約が錯誤無効でも、手形金債権には影響なし。
手形行為の無因性
無因性があるから、手形を取得した人は、手形上の債務者に手形金を支払うように請求したときに、自分が知らない事情を主張されて、支払を拒絶されるということがない。
取引の安全
ただし、手形振出人と受取人の間で、すでに代金の弁済を受けていたのに、その弁済のための手形を取得しても、知らんとは言えない。
行為者がその意思で書面を作成することは法律行為として必要だが、他の事情一切影響がない。
手形の文面どおり＝文言性
文面を見るだけで、いつ、どこで、いくら請求できるか分かる
逆に言うと、書いていないことは請求できない。（cf書いてはいけないこともある）
手形外観解釈の原則
満期日 宇宙世紀2055年 意味不明＝書いていない
11月31日は11月30日と読み替えるのはいい。
手形の文言性といっても、表示に対する内心がない場合、法律効果は発生しないという原則はそのまま
振出日 真実 3月1日 5月1日振出と記入！ どうなる。
そのままなのは、そう書いたということはそう書く内心があるから。
証券への記載事項が厳密に法定
手形の様式証券性という。
最低限のことを書くだけでなく、法定以上のことを書いてはいけない。
手形法1号2号、75条2号、単純＝条件をつけてはならないということ。
厳格な様式証券＝手形、 緩やかな様式証券＝貨物引換証
手形を振りだす＝振出人が手形上の債務を負う
他人に譲渡＝裏書＝署名して手形を交付
手形保証＝債務を負担する
裏書が増えると、債務者が増える
ばらばらにされた行為は特に理由がない限りお互いに影響しない
手形行為独立の原則
方式の瑕疵
この場合は手形保証による債務が多の債務の消滅により影響をうける
手形行為の独立の原則
振出人の債務が無効でも、裏書人、保証人の債務に影響がない。
裏書人、保証人は振出人の債務を前提として責任を負うのではなく
振出人が手形に書いた記載を利用して、それぞれが独立に手形行為をしている。
手形行為の方法
署名 本物の署名と手形上の署名を照合することでほんとうに振出人がその手形を振り出したか確かめることができる。
記名捺印でもいい。 サインでもゴム印でも、他人に書いてもらってもいい。自分で書くと署名。
もし、Aさんが債務を負う意思はありながら、勝手に振出人Cとして、手形を振り出した場合
まず、Cは当然、債務は負担しない。
では、Aは債務を負う意思は内心なので、内心を証明できれば、有効だが、無理。
つまり、手形は無効、Aに別の責任を追及する。 刑事、民事。
手形要件 必要的記載事項
約束手形、支払約束文句 単純（無条件）、金額、満期（支払期日）、試験では確定日支払手形のみ、分割は無効
支払地 最小行政区画、杉並区 転々として、最後に手形がどこにあるか分からない。
振出の日付
振出地
統一手形用紙 印刷済み
任意的記載事項
支払場所 銀行 ないと商法516条2項 債務者の住所地、現時の営業所
裏書禁止 譲渡の禁止のこと
拒絶証書不要文句 遡求をするために支払拒絶証書がなくてもいいですよ （印刷済み）
無益的記載事項
利息文句 当事者間では契約として有効だが。
有害的記載事項
振出日がない場合どうするか。
白地手形
商慣習の必要性から
補充がされたときに手形行為が発生する
仕事が入って、行政法をパスして、刑訴。
気がついたところ。
条文が直接適用できないときの言い回し。
321条3項の趣旨が妥当する以上、準用を肯定するのが妥当。
321条3項の検証は強制処分としての検証
任意処分である実況見分調書については
条文上明らかでないが、検証と実況見分の差異は捜査法上のものであり、証拠法上は本質的な差異はないので、趣旨が妥当するので、含まれると解するべきである。さらには、捜査機関以外の者が作成した実況見分調書も
私人による場合は別として、消防吏員や収税官吏など捜査機関類似の者については、321条3項の趣旨が打倒する以上、準用を肯定するのが妥当であると解する。
判例 私人の燃焼実験結果報告書については、準用を否定
検証調書や実況見分調書の立会人の指示説明は実況見分の動機を記載したものにとどまると評価するのが通常であり、実況見分の結果と一体化して、321条3項より証拠能力を認める。
しかし、実況見分調書に記載の立会人（例えば、被告人）の供述を証拠として、その供述内の台詞を独立の証拠として取扱、事実認定をするのであれば、
321条3項の実況見分調書と一体化しているとは言えないので、証拠として認めることはできず、321条各号の要件を満たさなければならない。
321条4項
鑑定人の鑑定書 公判期日で尋問、真正作成と供述
内容と名義の真正
趣旨 鑑定は複雑、口頭より書面の報告が分かりやすい 第三者たる専門家の鑑定には客観性、正確性がある
鑑定受託者
趣旨が妥当
321条4項が類推適用 つまり、鑑定受託者は321条4項の鑑定人ではないが、
任意処分としての実況見分調書については、321条3項を準用するのが判例なので、含まれると解釈している。
特信文書
公務文書 戸籍
業務文書 商業帳簿
その他 捜査関係事項照会回答書
被告人の供述書、供述録取書
ア 不利益事実の承認 任意性の疑いがないとき
承認とは、不利益な供述全般
自白は自己の犯罪事実の全部、又は重要部分を認める供述
任意性が要求されるのは自白の部分
不利益事実の承認でないときは、特信情況の場合
公判期日での任意性のある供述録取書
伝聞供述の伝聞例外
目撃者A Aから話を聞いたBが出廷して、Aの供述を供述
Bを伝聞証人 Bが供述するAの供述部分を伝聞供述
同意書面
実務 同意不同意が先 不同意書面で321条以下の要件を満たせば証拠になる。
一部同意
同意の法的性質
証拠に証拠能力を付与する当事者の訴訟行為
当事者主義
擬制同意
被告人が出頭しないでも証拠調べができるとき
①拘留されている被告人が出頭拒否
②許可を受けずに退廷
③退廷命令を拒否
合意書面
証明力を争う弾劾証拠
目撃者A 公判で信号は青！
1月前の供述録取書には、信号は赤！
目撃者Aの公判供述の証明力を減殺する機能 弾劾証拠
伝聞法則の適用はない
判例 同一人の不一致供述に限る
証人尋問後 証人が捜査機関から取調べ そのときの公判外供述
あとからの供述を弾劾証拠として採用できる。
前も後ろも問わない。 条文に文言なし。
証明力を争うとは①減殺②回復
証明力を増強は弾劾とは言えない 増してしまったら、弾劾証拠には伝聞法則が適用されないのに、実質証拠として機能してしまう。
弾劾証拠に署名押印は必要というのは、
目撃者Aの供述を録取したBとの関係で
当該供述録取書にはBの知覚、記憶、叙述の過程があるので、Aの署名押印によって、その部分を吟味済みにしている。
再伝聞
B名義の検面調書にAが（～～さらに過去）と言っていたという供述がある。
Bの知覚、記憶、叙述とAの知覚、記憶、叙述がある。
321条以下の伝聞例外の要件を満たせば、証拠能力あり。
主尋問のみの公判供述
伝聞証拠には当たらない
ただし、検察官のみの主尋問では、証拠能力は否定
反対審問権を保証した憲法37条2項
刑訴はまだインプット2回目で刑訴全体が頭に入っていない。入れば、LMから枝葉が記憶しなくてもだいたい肯定否定できるはず。
刑訴は書士試験科目になかったのだから、一日2コマでもいい。しばらくそうしてみる。
