刑法H24

A合同会社・・代表権甲　定款

甲　賭博　個人借入　1億

D　担保要求

他人の占有（A社）　自己が代表社員として管理する財物（土地）

抵当権設定行為・・・業務上横領？

業務とは・・・

横領とは・・・

故意・・・

実行の着手

表見・・抵当権設定行為は代表社員に業務執行

利益相反・・・社員総会で当該社員を除いて承認

議事録・・・作成者・・・甲　有印？

・・・・・・名義人・・・観念される主体　

社員総会を開催しないで、社員の承認を得ないで　決議の効力

抵当権設定行為・・・金銭消費貸借契約　

Dに社員総会議事録（偽）交付

1億円交付・・・・Dはこれが本物でないと知っていたら、契約したか？

しないなら、Dを欺罔して、錯誤に陥れ、財産的処分行為

しかし、担保があるから、損失はない・・・・評価

賭博費用の返済にあてた。費消した。

1月後

A社の信用

Dに抵当権設定登記の抹消を申込み

他に売却したり、他の抵当権を設定したり、必要があれば協力する

欺罔して、錯誤して、財産的処分行為

担保を失う・・・・・・・

なお書き・・・・故意は認定できない

半年後

乙から

A社からEへの売却の仲介話

仲介料・・乙にとってプラス＝自己犯罪？　正犯の意思？

断った。

半年後

借金

暴力団5000万

自分から乙に5000万借金申込み

乙　甲の事情　多額の負債　暴力団　一度断った

その状態を利用して、土地売却の仲介の話を前に進めた

事情を説明・・・それを利用して、謀議、連絡、共同正犯？

売るわけに行かない・・・ここでも故意はない

説得した。犯意を生じさせたので、教唆？

自己の占有する他人の財物を不法領得する意思で横領の実行行為をする

それを共謀して、意思の連絡、自己の犯罪として、連絡補充、

実行行為は甲だけ、共謀共同正犯・？

再び、有印私文書偽造、行使

相手方Eは事情を知らず、

担保の提供がないにも関わず、あると偽っての場合

詐欺罪を検討する

会社に対しては横領

Dに対しては詐欺？

事情は全部使う、原告と被告の主張になるわけだから

横領とは

遺失物等横領罪、単純横領罪、業務上横領罪（254　252　253）

所有権侵害

単純横領・・自己の占有する他人の財物なので、占有移転、占有侵害がない

よって、所有権侵害となる。

抵当権・・・交換価値の把握

なので、抵当権を設定しただけでは、所有権侵害はない・・土地を使用収益処分できる。ただし、抵当権がついていれば、その分、価値がさがるので、所有権の一部に対して、侵害があるとはいえる。

横領には未遂犯がない。全部横領して、既遂で処罰可能

設定時には背任？

抵当権設定行為が横領

横領後の横領の論点

文書偽造・・・社会的法益

善意無過失なので、Dは代理権の欠缺があっても、民法上保護され、抵当権を取得を第三者に対抗できるので、財産上の侵害がない。

物の交換価値の一部を自己のために（賭博の借金の返済）使った行為・・

背任・・・図利加害目的　本人のためであるなら、背任は認定できない

故意に照応する動機となって・・暴力団から借入　厳しい取立

そそのかし　

売るつもりはなかったが、乙のそそのかしによって、売る気になった。

教唆、幇助、共謀共同正犯

共同正犯　一部実行全部責任

自分の犯罪かどうか

他人を使って自己の犯罪を実現させた　共同正犯

教唆幇助は自分の犯罪ではなく、他人の犯罪に加功することで法益侵害を惹起する。

不動産の場合

売買契約だけでは所有権は完全には移転しない。

民法意思主義176条　通常は特約。登記

また、特約がなくとも、登記がなければ、第三者に対抗できない（177条）のであり、登記があればその抵当権の譲渡など、抵当権者として処分ができる地位を取得するので、横領罪の成立には登記を要する。

Eに対して詐欺罪は成立しないか。

Eは善意無過失であり、抵当権を第1順位で取得しており、財産的侵害がないので、Eに対しては詐欺罪は成立しない。

通常共同訴訟　訴訟共同の必要も合一確定の必要もない

固有必要的共同訴訟　訴訟共同の必要あり、訴訟の目的が共同訴訟人全員について合一にのみ確定する必要がある。

類似必要的共同訴訟（必要はないが、共同訴訟となった場合は合一確定