作戦修正

シケタイもやる。

民訴S61

裁判上の自白

口頭弁論期日又は弁論準備期日における相手型の主張と一致する自己に不利益な事実の陳述

効果

主要事実について、証拠調べの必要がなくなる。裁判所に対する拘束効、当事者に対する拘束効

不利益とは、相手が証明責任を負う事実。

裁判上の自白の撤回

1 刑事上罰すべき他人の行為

2 相手方の同意

3 真実に反し錯誤に基づく場合

 

訴えの変更(143条)

訴訟係属後に原告が訴訟物の変更

追加的変更

交換的変更

旧資料は新請求に受け継がれる。

要件

請求の基礎の同一性

著しく訴訟手続を遅滞させないこと

事実審の口頭弁論終結

他の裁判所の専属管轄でないこと

請求の基礎の同一性の具体的なあてはめ

所有権に基づく土地の明渡

所有権侵害に基づく賃料相当額の不法行為損害賠償請求

社会生活上利益を共通

訴訟資料の要件も満たす

 

本件では、原告の請求は土地の明渡のみであり、賃料相当額の賠償金請求は当初存在しなかった。被告は裁判上の自白を行い、和解を臨んでいる。

しかし、そうした事情と異なる原告の追加的訴えの変更は、被告の裁判上の自白を行う前提となった訴訟物と異なる。

原告は被告の自白を得てから、訴訟物を追加し、被告は不意打ちを受けている。

となると、本件訴所においては、変更前と後では訴訟物は一部共通ではあるが、係争利益は大きく異なっているので、事情の変化は被告にとって、自白の撤回を認めてもよい。

よって、乙はA甲間の売買を争うことはできる。

 

民訴H18

否認 相手方の主張を争う旨の応答 相手方の主張と両立しない事実を積極的に主張して争う旨の応答を理由付否認

 

不知

相手方の主張する事実を知らないという旨の陳述

 

沈黙 

相手方の主張に対する認否を明らかにしないこと

 

被告が主張立証責任を負う事実であって、請求原因と両立し、かつ、請求原因によって生じる法律効果の発生を障害したり、発生した法律効果を消滅させたり、又は発生した権利の行使を阻止したりする事実の抗弁。

信義則(2条)

禁反言

自己の先行する行為を信頼して相手方がその立場を変更した場合

相手方の信頼を保護する要請が働くから、その後に自己の先行する行為と矛盾する行為をとることは許されない。

 

 

書き出し

V2に対する傷害事実で甲を逮捕拘留することは、先にV1に対する常習傷害の事実で逮捕拘留したこととの関係で、一罪一逮捕一勾留の原則に抵触し、許されないのではないか。

またV2に対する傷害事実で逮捕拘留をしたことについても、同様ではないか。

 

同一の犯罪事実についての逮捕拘留は原則1回だけ許される。

同一の犯罪事実についての逮捕拘留の重複や蒸し返しを許せば、令状主義、事件単位原則(憲法33条、34条、刑訴199条200条、60条64条)や、刑訴法が身柄拘束期間の厳格な制限を設けた趣旨(203条、205条、208条)の趣旨を母客死、人権侵害につながるからである。

ここで同一の犯罪事実とはなにを指すのか。

一罪一逮捕一勾留の原則から実体法上一罪説が妥当と解する。

すなわち、実体法上の一罪に対しては、国家の刑罰権は1こ発生しないので、刑事実体法の実現手続である刑訴手続でも1個のものと取り扱うべきと解する。

しかし、まありに厳格に実体法上の一罪関係にこだわりすぎると、結論において疑問が生じうるので、

捜査機関は1個の身柄拘束の中で全部について同時処理義務を負うが、同時処理義務は同時処理可能性を前提とするのだから、同時処理の可能性がなかったのであれば、新たな事実での拘束が許されると解する。

 

これを本問で見ると、

実体的に1つの常習傷害罪でるとの事実認定を行い、そのことを重視して、同一の犯罪事実については、厳格に実体法上の一罪を指すと考えれば、すでにV1事実についての逮捕拘留がされている以上、V2、V3事実による逮捕拘留はできないということになる。しかし、同時処理可能性の考慮すれば、V2V3の事実についてはそもそもV1の逮捕拘留時において、同時処理の可能性がなかったのであるから、逮捕拘留がされた時点でも、起訴された時点でもおよそ同時処理の可能性がなかったので、これらの事実について逮捕拘留は許されてる。

V2の事実はV1事実より前に行われたのであり、同時処理の可能性は抽象的には存在していたので、その事実に着目すれば、V2事実による逮捕拘留はできないということになる。

しかし、逮捕拘留の可能性を具体的可能性としてとらえ、再逮捕再勾留により被疑者が被る不利益と再逮捕再勾留の理由と必要性を考慮して後者がうわまる場合は許されると考える立場に立てば、捜査機関にとってDVが申告がなければ、了知捜査できない者である以上、また、被害申告が保釈後に始めてなされたという事実からすると、不当な蒸し返しとはいえないので、V2事実についても逮捕拘留は認められると解する。

 

 エクササイズ刑訴、とてもよい。

これとエンシュウ本と論パタ、伝聞特訓、過去問、シケタイだけでいけないか。論点的は、これだけで十分なので、あとはこの確度。

 

刑法H16

H140423

売却後土地について、第1行為 抵当権設定行為

第2行為 売却(二重譲渡)

第1行為について、買主との委託信任関係に基づき占有する他人の財物を所有者でなければできない行為である抵当権設定行為をすることは不法領得の意思の実現といえるので、横領罪が成立する。

第1行為で所有者との委託信任関係は破られているが、抵当権設定行為によってただちに所有者は物の所有権を完全に失うわけではない。よって、一度破られた委託信任関係をあらためて破るとはいえないが、抵当権設定行為によって、完全に破壊はされてはいない委託信任関係を後行行為によっても破壊するとはいえるので、後行行為について横領罪の構成要件該当性がある。

 

甲の罪責

本県土地をBに売却した行為

甲の上記の行為にAに対する「横領罪」(252条1項)が成立しないか。

自己の占有があるか。

横領罪の保護法益は、物の所有権及び法的保護に値する委託信任関係であるところ、濫用のおそれがある支配力があれば、容易に他人物を処分することができるから、所有権を侵害しうる。

したがって、占有とは委託信任関係に基づく法律上の占有も含む。

よって、甲は売却後も登記名義を有しているので、登記を完了させるまではあらたな買主Aからの委託信任にもとづき、他人物である本件土地の所有権名義を有し、占有してる。

したがって自己の占有と言える。

次に、甲とAで本件土地の売買契約がされ、加えて代金の支払いがされたい以上、Aは甲との間で完全な所有権を取得しているので、本件土地は甲からすると他人物である。

横領とは、不法領得の意思を発現する一切の行為であり不法領得の意思とは、委託の任務に背いて物の所有者でなければ、できないような処分をする意思を言う。たしかに、甲はBとの間で売買契約を締結し、代金全額を受け取っている。

しかし、甲はいまだにBに土地の登記を移していないのだから、この時点では不法領得の意思の発現とはいえないから、横領とはいえない。

よって、横領には未遂がないので、未遂罪は成立せず、Aに対する横領罪は成立しない。

次に、甲の上記行為はBに対する詐欺罪は成立しないか。(246条1項)

人を欺いて、とは、欺罔行為とは相手方の処分甲に向けられた重要な事実を偽ることをいう。

本問では、甲はBに本件土地のAへの売却事実を告げていない。

そして、Bは本件土地が先に買主がいれば、売買契約を結ばなかったとも考えることは十分可能だから、取引事実を告げなかったことは欺罔行為と言える。これによって、Bは錯誤の陥り、甲に売買代金を支払うという処分行為を行っている。

そして、本問ではBは登記を受けておらず、完全な所有権は得ていない。

よって、Bには財産上の損害がある。

よって、Bに対する詐欺罪が成立する。

 

本件土地にC銀行に抵当権設定行為

甲は本件土地の登記を有しており、法律上の占有があり、自己の占有はある。

また、Aの所有物だから、他人物である。

そして、抵当権設定行為はその土地の所有者でなければできない行為であり、抵当権設定行為することで不法領得の意思の発現と言えるから、横領にあたりこの時点で既遂と言える。

従って、甲はAに対する横領罪が成立する。

上記行為はCに対する詐欺罪が成立しないか。

たしかに、甲はAに本件土地の売却したことを秘して、Cに抵当権設定行為をさえているから、欺罔に基づく錯誤に陥り、融資をつけるという財産的処分行為を行っている。しかし、Cは土地に抵当権登記を経ているので、損害が発生ししていないので、よって、甲に詐欺罪は成立しない。

 

土地を乙に売却した行為

上記行為にAに対する横領罪が成立しないか。

自己の法律上占有する他人の物である本件土地について売却するという不法領得の意思の発現行為である横領といえるが、

甲については、前述のように、本件土地についてすでに横領罪が成立してるので、重ねて横領罪が成立するのか。所有権はすでに侵害されており、当該行為は不可罰的事後行為とも思える。

ここで、横領罪の保護法益を考えると、横領罪は委託信任関係を破壊されたこにある。そうだとすると、抵当権設定行為だけでは、委託信任関係は完全に破壊尽くされておらず、後行行為によって委託信任関係がさらに破壊されたと評価できるのであれば、横領罪の成立の余地はある。

本問では、先行する抵当権設定行為で一定の委託信任関係は破壊されているが、後行行為である売却によって、所有権が移転して、これにより、Aとの委託信任関係は完全に破壊されたと評価できるから、本件土地の売却について横領罪が成立する。

 

同一の保護法益なので、包括一罪

 

 

罪数

詐欺、横領罪 併合罪

乙の罪責

事情を知って本件土地を買い受けた行為について、横領の共同正犯(60条)が成立しないか。

民法上、二重譲渡の場合、単に事情を知っていた場合に過ぎない場合その譲受人は保護される。だとすると、刑法上罰することは矛盾が生じる。

そこで、共犯者たりうるのは、民法上も保護されない背信的悪意者に限定すべきと解する。

本問では、事情を知ってはいるが、それ以上にAを害する意図はなく、価格も相当である。そうだとすると、乙は単なる悪意者にとどまり、共犯者とはなり得ないので、

乙は罪責を負わない。

 

 

通達は上級行政機関が関係下級行政機関及び職員に対して、その職務権限の行使を指揮し、職務について命令をするために発するものであり、上記機関及び職員に対する行政組織内における命令に過ぎない。

よって一般国民は直接通達に拘束されない。

従って通達は国民の権利義務に直接的な法的規律を及ぼすものでなく、

直接国民の権利義務を形成し、又は範囲を確定するものではないので

処分に当たらない。

本件通達の内容は、法令の解釈や取扱に関するものであり、Xを含む国民の権利義務に重大な関わりをもつことは否定できないが、

本件通達は関係下級行政機関を拘束するのみであり、

国民を直接拘束することはないから、

直接にXの墓地経営権、管理権を侵害したり、新たに埋葬受忍義務を課すものではない。

処分

①公権力性

②具体的法効果性

国民の権利義務に法的地位に法律上の効果として影響を及ぼし、その影響が直接、具体的なものであり、紛争として成熟している

 

関税法69条の11第3項の通知

形式的には観念の通知

事実行為

法律上の効果

あり

 

公権力性

優越的地位から一方的に行われる。

相手方の承諾の有無を問わない

処分とは

行訴法3条2項

公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい、本件通知は、輸入申告にかかる貨物が輸入禁制品に該当すると認めるのに相当の理由があると認める税関長の判断の結果を表明し、申告者の善処を期待する観念の通知。

本件通知が具体的法効果性を有する。

行政実務上税関長が輸入禁制品にあたると判断すれば、貨物輸入許可は得られない。

 

 思ったよりロープラ民訴がいい。

 

弁論主義の第1テーゼによれば、裁判所は当事者の主張しない事実を判決の基礎とすることはできない。

 主要事実とは訴訟物である権利の発生、変更、消滅という法律効果の判断に直接必要な事実をいい、通常は法律要件事実と一致する。

ただし、法律要件が具体的事実ではなく、具体的事実に基づいてなされる一定の規範的評価を示す概念によって定められている場合、例えば、過失、正当事由(借地借家法28条)、権利濫用(民法1条3項)、信義則(同条2項)、公序良俗違反(同法90条)などにおいては、一般条項ないし規範的要件とよばれ、

一般条項が問題となる場合、弁論主義が適用され、その結果、当事者が主張しない限り、裁判所が判決の基礎とできない主要事実は、一般条項そのものか、それを基礎づける具体的事実かが問題となる。

 

 

さらに、上記の問題は次のように場合分けを要する。

(1)当事者が一般条項を主張し、それを基礎づける具体的事実をも主張

(2)一般条項については主張し、具体的事実は主張しない

(3)一般条項は主張しないで、具体的事実は主張

(4)一般条項も、具体的事実も主張していない

 

本件では、公序良俗違反が問題となっており、一般条項を基礎づける具体的事実が主要事実となり、弁論主義が適用される。となると、当事者が上(3)のうように、一般条項は主張しないが、具体的事実である野球賭博のための貸金だったという事実を主張すれば裁判所はこれを認定することができるように思える。

もっとも公序良俗違反や権利濫用、信義則違反などは一般条項でも特に公益性が高く、当事者の私的処分に委ねることはできないため、そもそも弁論主義は適用されないとも解することができる。

そうだとすると、裁判所は当事者が一般条項である公序良俗違反を主張していなくても、それを基礎づける具体的事実である野球賭博のための貸金であったという事実の主張があれば、裁判所は証拠調べの結果、公序良俗違反を認定して、貸金契約を無効とする判断をすることはできる。

仮に、Xが具体的事実を主張してない場合でも、証拠により公序良俗違反を認定できれば、公益性のとくに高い公序良俗違反といった狭義の一般条項については、裁判所は弁論主義にしばられずに認定することができる。

 

釈明義務

 

裁判長は訴訟関係、すなわち当事者の請求、主張、立証に関するすべての事項を明瞭にするために口頭弁論の期日、期日外において、事実上及び法律上の事項に関して当事者に問いを発し、または立証を促すことができる。

これを釈明権(149条)という。

 

弁論主義の根拠は私的自治 私人間の権利義務に関する紛争

真実発見、当事者に十分な手続保障を与えるためという趣旨もある

釈明権は、

弁論主義を厳格に適用すると当事者の主張が不明瞭だったり、重要な事実や証拠について不提出であるが故に敗訴したりすることは

勝つはずの当事者が不注意から負けたり、真実とは異なる判決が出されるのを放任するのは正義感情に反する、裁判制度に対する信頼を損なうことになる。

また、弁護士代理が強制されていないがために、訴訟追行能力が不十分な当事者がいること、また、弁護士を選任していても、弁護士の不注意により重要な主張が亭主されない場合、当該主張を判決の基礎とすることができずに、敗訴した責任のすべてを当事者におしつけるのは容易には正当化できない。

 

そこで、真実発見と当事者に対する手続を十分保障するために、裁判所に釈明権を認めた。

 

釈明は、弁論主義の形式的運用による不都合を回避し、実質的な当事者平等の原則を回復し、事案の真相を解明し、真の紛争解決を可能にするための制度であり、弁論主義を修正補充するものとして認められている。

 

釈明は裁判所の権能であるにとどまらず、義務でもある。

釈明義務を考慮するには

(1)判決における勝敗転換の蓋然性があったか、つまり、釈明権を行使すると勝敗が逆転するとか、判決主文に重要な変更が生じうる可能性が高い

(2)当事者の申立、主張に法的構成が不備があり、当事者を勝訴させるのに十分な資料がすでに顕出されている場合

(3)期待可能性。 当事者が適切な申立や主張を立証することが期待できない事情がある

(4)釈明権の行使により当事者間の公平を害さないか、

裁判所が釈明権を行使すべきであるにもかかわらず、これをしなかった場合は釈明義務違反として上告または上告受理申立(312条3項、318条1項)

 

間接事実の自白

 

なかなか覚えられないので、自分には無理かと思ったり。

ベクサの短期合格のレジュメ

元ボクサーの先生

短期合格とは3年をいうとあるので、

まだ論文勉強を始めて2月の自分が諦めるなんて、論外。

予備までに10周したいが、無理ぽい。8周を目標にする。

一日12時間勉強すればいけるかもと思ったが、仕事のやりくりがあるので、いいとこ9コマ+30分短答。

土日は10コマ+30分短答。

平日、仕事時間が少ないのでその分土日もやる必要がある。