壁
最後まで走る続けることができない人が多いのかも。
国家賠償請求訴訟⇒違法、過失 1条
損失補償請求訴訟⇒適法 しかし、損失 29条3項
cf 無効確認をしても、お金は戻ってこない。
より、直接的な形を考える。
たばこ販売⇒合法⇒営業の自由⇒制約を課すには⇒重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置⇒通常は営業の自由の制約の場合、違憲審査基準はゆるやかになる。そこをどうするか。soft
厳格基準 hard 精神的自由 価値が高いもの
消極的な表現の自由
なにを書くか、書かないか、なにを載せないか、載せるのか、その態様。
自己実現、自己統治、思想の自由市場 これでいい。みんなこれだから。
たばこ会社の記載する内容について、表現の自由に含まれる
制約 強力
制約の根拠、正当化事由
たばこの危険 科学的証明はされていない。
国家が科学的証明されていないことを私人に押しつけている。
制約
営業の自由 について触れる
健康保護目的のための消極的な表現の規制
いかなる審査基準化は不明
基本権競合 財産権 表現の自由 営業の自由 試験でどれを書く
①問題の指示②いちばん影響が大きい
公共の福祉に適合するようにされたものかどうかは、いったん定められた法律に基づく財産権の性質、その内容を変更する程度及びこれを変更することで保護される公益の性質を総合勘案してその変更が財産権に対する制約として合理的な制約として容認されるのか判断する。
既得権である場合憲法29条1項により、主観的な権利として保護されるのであるから、より具体的な審査をする必要がある。
喫煙の自由 13条
情報受領権 21条
立ち入り検査適正手続 31条
第三者の権利
間接付随的制約
問題文の事実を抽象化して、
それが侵害されているか、評価する。
侵害が正当化できないこと
制約が必要最小限であること、LRAでなければ違憲にもちこめる。
問題を解くという意識ではなく、依頼者から資料を示されて、
どこに損害が発生しているか、制約されているかを考える。
相手方は目的と手段そこに正当化事由をいれてくる。
損害、制約された権利は憲法のいずれにあたるのか。
権利がいかなるものか、規制の正当性が生まれる。
H18の本試験の問題は
倉庫にあるたばこ 販売できる財産価値が制約を受けた
29条1項 既得権の侵害
公共の福祉のため
より具体的主観的に評価すべき
実現益
意に反して特定の見解に基づく表現を強制されない消極的自由
憲法21条1項により保障される。
消極目的に基づく内在的な制約であれば、特別の損害とは言えないので、
損失補償の必要はない。
訴訟の場で、政教分離原則という客観的法原則違反があっても、ただちに
原告の信教の自由という個人的な権利侵害とはいえないで、却下される。
シケタイはH20までの判例しか載っていない！
知らなかったH240216 空知太神社事件
氏子集団を宗教上の組織若しくは団体と認定しない
信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えていること 国公有地の無償提供
国家の宗教的中立性の要請である政教分離原則を財政的に確保する
ことは同時に信教の自由を保障することになる。
覚えるべき論証
目的効果基準のところ
ぼっと受講した論パタ憲法5回まで聞き直した。
書くこと、聞き直しするこｔ。
H28予備試験
処分があった。
取消訴訟を提起するとしても、原状は取消により営業停止中
公定力があるので、執行停止の申立が必要。
一度、審理しているので、それを止めるには、重大な損害は最低ラインである。
cf 許可申請拒否処分
仮の義務付け訴訟も取消訴訟とともに提起
ぜったい覚えないといけないのが、
行政規則の定義 行政規則の外部化
処分基準が統一的な事務処理を行うために、行政内部の職員に向けて定められた規範であり、国民の権利義務に関する規範とはいえないので、裁判所は行政規則に依拠して処分の違法・適法の判断をすることはできないし、また、原告が処分が行政規則に違反していることを理由に処分の違法を主張できないが、いったん、行政規則が公表されると、一般の国民は公表された行政規則どおりに処分がされるであろうと予測し、期待もする。また、一般の国民は同じ条件であれば、行政規則に基づいて同じような処分がされるであろうと期待し、予測する。そうすると、いったん公表された行政規則は平等原則や信頼保護の原則から、法規命令に近い意味をもつため、行政規則に反した処分は違法と解する。
不利益処分の手続
①処分基準の設定、公表 努力義務 行手12条1項 cf 審査基準 行手5条
②意見陳述の機会の付与 聴聞と意見陳述 行手13条1項1号 2号
③理由の提示 行手14条1項 行政庁の慎重かつ合理的な判断を担保し、恣意的な判断を抑制すること②処分の名宛て人に不服申に便宜を与えること。
提示される理由の程度
いかなる事実から、いかなる法規を適用して、当該処分を行ったかが、被処分者にその記載自体から了知しうるもの
裁量
覊束処分のときは、裁量の逸脱濫用という視点は検討する必要がない。
裁量の有無
不確定概念、できる規定
専門的技術的、政策政治的
逸脱の類型
①比例原則 ②平等原則 ③目的拘束の法理 ④人権侵害 ⑤重大な事実誤認
狭義の法律上の利益
H28では処分基準から観念できる利益 法律ではない
そこが問題であるので、つなぐ必要がある。
まず、法律による処分なので、行手法の適用がある。
原則、講学上の行政規則 そもそも論として、行政内部の職員向けであり法規性を有しない。しかし、
風営法処分基準加重事件
信頼保護 平等取扱い
特段の事情がない限り 逸脱濫用
予備試験は新しい判例が出ると言うより、重要かどうか。
シケタイだけではまずいか。⇒過去問でいいか。
勉強がためになること。
弁護士の場合、業務禁止になっても、禁止期間経過後再登録する人は結構多いと聞く。しかし、書士はゼロ。連合会が認めない。
比例原則違反と平等原則違反、基本的人権の侵害を主張できるかもしれない。
もちろん、H230707の建築士免許取消事件
明示的一部請求における確定判決の効力は残部にはついては生じない。
また、相殺の抗弁についての既判力も、一部請求の枠外の部分に相当する自動債権の存否には及ばない。
そして、相殺の抗弁により自動債権の存否について既判力が生じるのは
請求の範囲について、相殺をもって対抗した学に限られる。
よって、当該債権の総額から自動債権の額を控除した結果、残存額が一部請求を減額させるときは、当該自動債権による対抗額が存在したことに既判力が生じ、また、相殺によってそれが消滅したことで、現在、不存在であることが既判力によって確定する。
200万の一部請求100万
相殺の抗弁150万
150万 全部認容
外側説 200－150＝50
よって、50万については認容、50万については相殺による消滅、いまは不存在になったことに既判力が生じる。
比較
自動債権が50万のみ認容
200－50＝150
よって、100万認容 判断されたのは150万の反対債権であるから、
100万にくいこむ50万につき、相殺の債権が不存在につき既判力
100万については既判力は生じない。
行政手続法は
処分の根拠法が法律のときは、処分の主体が公共団体でも行政手続法の適用がある。
行政指導は、逆に、誰が行政指導をするか。
主体が地方公共団体であれば、行政手続法の適用はない。
行政指導の相手方
申請の取り下げ、又は内容の変更を求める行政指導に当たっては申請者が当該行政指導に従わない旨の医師を表示したにもかかわらず、当該行政指導を続けることにより当該申請者の権利行使を妨げるようなことをしてはならない
行手法33条
この規定が行政手続条例にもあるなら、そのまま適用できるので、
知事の行政指導は違法。
しかし、問題文にそのような記載がないのであれば
地方公共団体の機関の行政指導には行手法の適用はない、また、条例がないのであれば、判例の提示した判断枠組みによって、検討することになる。
被侵害利益
憲法もだけど、生命、身体、健康は 財産的利益より高次の利益
